Cabinet d'avocats Richer : Interview du Professeur Laurent Richer

Laurent Richer :

oui à un grand code baptisé « code des contrats économiques publics »

Propos recueillis par Emmanuelle Maupin © achatpublic.info

A l’occasion de la sortie aux éditions LDGJ de la 6ème édition de son ouvrage phare sur le droit des contrats administratifs, Laurent Richer, avocat au barreau de Paris spécialiste en droit public (Cabinet Richer) et professeur agrégé de droit public à l’Université de Paris I, nous livre son sentiment sur les sujets qui animent actuellement le petit monde des acheteurs publics : la loi sur les contrats de partenariats, le code de la commande publique, la réforme souhaitée des DSP…

Achatpublic.info : Quel est votre sentiment sur la réforme relative aux contrats de partenariat ?
Laurent Richer : « je souhaiterais formuler une critique sur le texte voté. Je trouve dommage que le législateur n’ait pas voulu clarifier la distinction entre le partenariat public-privé (PPP) et la délégation de service public (DSP). Il s’agit du cas dans lequel l’exploitation d’un ouvrage coïncide avec l’exploitation d’un service public. On peut par exemple citer l’exploitation d’une station d’épuration, l’exploitation d’un pont, l’exploitation d’une usine d’incinération d’ordures ménagères. Le contrat qui concerne ces équipements peut être soit un PPP soit une DSP. Mme Lagarde a répondu devant le Sénat qu’il n’y avait pas d’ambiguïté dans la mesure où un contrat de partenariat ne peut pas avoir pour objet de confier la gestion d’un service public. Cela signifie-t-il qu’on ne peut pas conclure de PPP pour une station d’épuration ? La difficulté est alors bien réelle. Mon idée est qu’il aurait fallu lever l’ambiguïté. Des contrats de partenariat ont déjà été conclus sur ces sujets là par exemple s’agissant de la gestion des eaux de l’aéroport de Toulouse Blagnac. Je regrette que l’on laisse perdurer une certaine insécurité juridique. On revient en arrière. En effet, fin 2003 lors des discussions sur l’ordonnance relative aux contrats de partenariat, il avait été expressément prévu de distinguer les PPP et les DSP. Mais les partisans du PPP avaient alors craint une restriction champ d’application de ce contrat, donc le législateur avait fait le choix de l’obscurité.

S’agissant de la nouvelle loi sur les PPP, tous les juristes sont d’accord pour dire qu’elle ne pourra faire du contrat de partenariat un contrat « de droit commun ». Si on regarde de l’autre côté de la Manche, il apparaît que compte tenu des coûts de mise en place, il faut un seuil sinon le PPP perd de son intérêt.

La mise en place d’un seuil aurait été une bonne chose. Il est évident que ce type de contrat n’est pas fait pour les PME même si elles peuvent se constituer en groupement ou avoir recours à la sous-traitance. Le modèle anglais montre que les PPP sont attribués à des grosses entreprises.

Achatpublic.info : Ne faut-il pas encourager les PME ? Etes-vous contre le régime mis en place par la LME (1) ?
Laurent Richer : Il faut les encourager, mais pas à travers des régimes préférentiels. La LME prévoit une mesure ponctuelle dans un domaine assez restreint. La difficulté avec le régime mis en place par cette loi va porter sur la définition même des marchés de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologiques.

Achatpublic.info : Etes-vous pour l’élaboration d’un grand code de la commande publique ?
Laurent Richer : Aujourd’hui, la proposition change de dimension puisque le Conseil d’Etat l’a adoptée dans son rapport 2008. Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d’Etat, en a d’ailleurs fait un thème majeur de récentes déclarations. En soi, c’est une bonne idée, mais à la condition que ce soit un bon code. Est un mauvais code, un code qui ne codifie pas tout. Par exemple, le code général des collectivités territoriales est un bon code, dans la mesure où il nous a fait découvrir des textes et/ou presque tous sont codifiés. En revanche, le code général de la propriété des personnes publiques comporte des lacunes que l’on découvre au fur et à mesure de son application. Je le répète, il faut que ce soit un bon code, mais il ne faut pas l’appeler « code de la commande publique ». En effet, je suis hostile à la banalisation de la DSP que l’on assimilerait à un marché public. La DSP est un contrat portant sur la gestion d’un service public. Il faut préserver cette spécificité. « Code des contrats publics » ou « code des contrats économiques public » seraient à mon sens des noms plus appropriés. Si l’idée d’élaborer ce code se concrétise, il serait bien que pour une fois on y associe les juristes et les universitaires et pas uniquement l’administration. Malgré tout, il reste qu’un tel code serait difficile à rédiger. On ne va pas codifier l’ensemble des règles jurisprudentielles. Avant tout, il faudrait qu’il soit un code de la simplification. Cela serait l’occasion de mettre fin à la multiplication des procédures. Par exemple, pour les contrats de partenariat, il existe les procédures définies par ordonnance de 2004, ainsi que des procédures particulières pour les partenariats sectoriels. Il faut donc mettre de l’ordre. Il serait bien d’introduire aussi une procédure d’appel d’offres pour la DSP. On s’aperçoit que la procédure de la loi Sapin fonctionne souvent comme la procédure de marchés publics ; faudrait donc offrir plus de choix.

l_richer Achatpublic.info : Quelle forme pourrait prendre ce grand code ? Faut-il rassembler tous les textes en un seul ? Faut-il avoir une base commune de règles pour tous les contrats ?
Laurent Richer : il ne faut pas forcément mettre en place des règles communes à l’ensemble des contrats. L’idée serait de faire des regroupements : par exemple, s’agissant des contrats de partenariat, il s’agirait de regrouper l’ordonnance de 2004 et les dispositions sur les partenariats sectoriels. Le grand code ne va pas unifier le droit applicable à l’ensemble des contrats économiques. Une simplification en termes d’accessibilité des textes, comme pour le CGCT serait envisageable. Mais il ne s’agirait pas d’un code à droit constant. Par exemple, il existe des décalages avec le droit communautaire. Aujourd’hui, un certain nombre de problèmes font surface, comme celui des communes avec les banques pour les emprunts. Si on avait respecté le droit communautaire, c’est-à-dire une mise en concurrence des banques, il y aurait eu moins de problèmes. La mise en concurrence est un élément fort de rationalisation de la commande publique. Des mises en conformité avec le droit communautaire, un travail de clarification des règles, et on s’arrête là ! Il ne faudrait pas se lancer dans une codification de toute la jurisprudence.

Achatpublic.info : Pensez-vous qu’une modification du régime des DSP soit nécessaire ? Faut-il revoir la loi Sapin ?
Laurent Richer : Il serait temps de revoir la loi Sapin. Tout d’abord, il faudrait diversifier les procédures. Dans beaucoup de secteurs, tels que l’eau, l’assainissement, la restauration, la procédure de passation des DSP fonctionne comme celle des marchés publics. On choisit le « moins-disant », à tel point qu’il y a beaucoup de contrats déficitaires. On pourrait lutter contre ce phénomène en introduisant une procédure d’appel d’offres multicritères. Il faut donc aujourd’hui réfléchir sur les procédures. Nous avons aujourd’hui 15 années d’expérience de la loi Sapin, il faut en tirer les leçons. Un problème majeur réside dans la définition de la délégation de service public. Aujourd’hui il existe trois définitions de la DSP. La première fondée sur la rémunération du cocontractant de l’administration est issue de la jurisprudence du Conseil d’Etat, entérinée par la loi Murcef du 11 décembre 2001. Dans certaines décisions de cours administratives d’appel, il apparaît, et c’est la seconde définition, que les juges tiennent compte de l’existence d’un risque financier à la charge de l’exploitation. Enfin le droit communautaire précise qu’il ne suffit pas d’une rémunération liée aux résultats de l’exploitation, il faut qu’il y ait aussi un transfert des risques. Le juge français a donc parfois du mal à mettre en face le critère lié à la rémunération et celui lié au transfert des risques. Que faudrait-il faire ? Modifier la définition de la DSP ? Je propose modifier la loi Sapin en intégrant pour la DSP une procédure d’AO, type marchés publics. Dès lors, une collectivité publique qui souhaite déléguer un service public pour lequel la rémunération sera assurée par les résultats de l’exploitation sans pour autant qu’il y ait transfert de risques, pourra faire une DSP en suivant une procédure de marché public. Dans ce cas, la collectivité respecte à la fois le droit français puisqu’elle a fait une DSP et le droit communautaire, puisque au sens du droit communautaire, la concession est un marché public.

Achatpublic.info : Le CMP est-il arrivé à maturité ? Des modifications sont-elles envisageables ?
Laurent Richer : le CMP a été mis en conformité avec le droit communautaire. Néanmoins quelques suppressions seraient souhaitables. Il y a trop de procédures. Quel est l’intérêt de la procédure de conception-réalisation ? Il y a aussi des doublons et des difficultés d’interprétation. Le gros problème pour les collectivités locales réside dans l’excès de formalisme pour les marchés de seuil communautaire. Faut-il continuer à annuler des marchés de travaux au motif que l’adresse du TA compétent n’est pas indiquée dans l’AAPC ? Il faudrait que le juge soit plus pragmatique, il faudrait aussi introduire un peu de bonne foi dans les procédures de référé précontractuel. Il est difficile de faire comprendre qu’une partie peut invoquer la nullité du contrat alors même que celui-ci a été exécuté pendant plusieurs années. Le nouveau recours TROPIC pourrait faire changer les choses.

Achatpublic.info : faut-il comme le suggère Alain Lambert supprimer le CMP ?
Laurent Richer : ce serait n’avoir qu’une vision partielle des objectifs du CMP. On perdrait de vue les objectifs de rationalisation de la commande publique. Le CMP, ce n’est pas que lourdeur et bureaucratie, il a aussi une vocation économique, de rationalisation de la gestion et de l’organisation. En tant que réglementation européenne, il faut bien admettre que l’ouverture des marchés publics aux entreprises des autres Etats membres est un but difficile à atteindre parce que cela fonctionne plus ou moins bien. Des obstacles majeurs se situent en particulier au niveau de l’exécution du marché. De plus, la jurisprudence communautaire est en train de s’intensifier. Parfois, nous avons quelques difficultés à suivre, ce qui est souvent source d’insécurité. Un jour, il faudra revoir le droit communautaire sur les critères environnementaux et sociaux. Il s’agit là d’un point commun à toutes les branches du droit. La dimension développement durable est un point sur lequel le droit est caractérisé par une grande insécurité. Dans quelle mesure, faut-il prendre en compte ces critères ? La CJCE a certes dit dans quelles conditions on peut appliquer les critères environnementaux, pour le reste on ne sait pas. En matière de marché public, le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse se fait du seul point de vue du pouvoir adjudicateur. Or, l’offre optimale en matière de développement durable correspond à l’offre la plus avantageuse à laquelle si l’on intègre un facteur d’externalité, c’est-à-dire les coûts sociaux et environnementaux. Il y a encore du chemin à faire pour arriver à ce stade. Le droit communautaire n’en est pour le moment qu’au stade intermédiaire.

(1) la loi de modernisation de l’économie prévoit que « le montant total des marchés attribués en application du premier alinéa au cours d’une année ne peut excéder 15 % du montant annuel moyen des marchés de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologiques d’un montant inférieur aux seuils des procédures formalisées, conclus par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice concerné au cours des trois années précédentes ».