L'acheteur public n'est pas tenu d'indiquer le niveau minimal des capacités dès l'AAPCMarc RicherL’allongement des délais de jugement des pourvois sur référés précontractuels par le Conseil d'Etat, ce délai ayant tendance à largement dépasser l’année, tandis que l’objectif du Conseil fut un temps, en 2000, de ne juger aucun référé précontractuel en plus de 6 mois, laisse planer le doute sur nombreuses procédures de passation quant à la légalité de mention, en présence de solutions divergentes des juges du référé précontractuel des tribunaux administratifs. C’est ainsi que le Conseil d'Etat vient seulement de trancher, par un arrêt du 8 août 2008 Centre Hospitalier Edmond Garçin, la question de l’obligation ou non de mentionner le niveau minimal de capacité au stade de l’avis d’appel à concurrence. Si le Conseil d'Etat avait déjà pu juger qu’il est « loisible au ministre (…) d’exiger (…) la détention par les candidats d’un niveau minimum de capacités financières et technique » (Conseil d'Etat, 15 juin 2007, Ministre de la Défense, n°299391), cet arrêt, rendu sous l’empire du code des marchés publics dans sa version issue du décret de 2004, n’était pas transposable. Depuis l’entrée en vigueur du code des marchés publics dans sa version issue du décret de 2006, les juges du référé précontractuel ont rendu des ordonnances brillant par leur divergence. Pour certains juges, les acheteurs publics étaient tenus de mentionner, dès l’avis d’appel public à la concurrence, les niveaux minimaux de capacité. L’omission de cette mention a coûté l’annulation complète de leur procédure à nombre d’acheteurs publics. Par exemple, le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Dijon avait jugé, par une ordonnance du 15 juin 2007: « qu’il résulte de ces dispositions (art. 52.I al3) que, lorsque l’engagement d’une procédure de passation du marché exige la publication d’un avis d’appel public à la concurrence, celui-ci doit comporter des précisions quant aux niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigées aux candidats (…) ; qu’en l’espèce, l’avis d’appel public à la concurrence produit au dossier ne fixe pas les niveaux de capacités professionnels, techniques et financières exigées des entreprises candidates ; que si cette information peut, au stade de l’avis d’appel public à la concurrence, être sommaire, elle doit exister et comporter des précisions minimales suffisantes pour informer les candidats sur les niveaux d’exigence requis ; que cette omission entache d’irrégularité la procédure suivie » (Tribunal administratif de Dijon, 15 juin 2007, Société Matamore Software et Société SRCI, n°07-01172). Les juges du référé précontractuel marseillais, versaillais, basse-terrien et clermontois devaient reprendre cette solution (Tribunal administratif de Marseille, ord., 18 juin 2007, Société Epuration Pompage Urbain et Rural, n°0703481, Tribunal administratif de Versailles, ord., 20 août 2007, Société PAPREC Île-de-France, n°0707973, Tribunal administratif de Basse-Terre, ord., 21 août 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n°06-707, Tribunal administratif de Clermont-Ferrand, ord., 26 octobre 2007, Société ISS Energie, n°071777). Le juge lyonnais était allé jusqu’à décider que l’acheteur public avait l’obligation de mentionner les capacités pour toutes les références, qu’elles soient techniques, financières ou professionnelles :
«en l’espèce, les avis de marchés publics publiés (…) comportent seulement une mention afférente au niveau minimal exigé en matière technique mais sont muets sur les niveaux d’exigences requis s’agissant de la capacité professionnelles et financière (…) cette omission partielle, alors qu’elle ne procède pas d’un dispositif réglementaire modulable, méconnaît les obligation de publicité, de mise en concurrence et de transparence qui s’imposent aux pouvoirs adjudicateurs lors de la passation de leurs marchés publics »
(Tribunal administratif, de Lyon, ord., 3 octobre 2007, Société Citec Environnement, n°070667). Quant au juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Strasbourg, il était venu préciser que les niveaux minimaux de capacités ne pouvaient être mentionnés par renvoi au règlement de consultation (Tribunal administratif de Strasbourg, ord., 6 novembre 2007, Société Tst-Robotics, n°0704868). Mais les solutions précitées, pour nombreuses qu’elles étaient, n’étaient pas constantes. L’illustration la plus marquante en est le changement d’avis du juge du référé précontractuel dijonnais, qui, après avoir sanctionné un acheteur public pour ne pas avoir mentionné dès l’AAPC les niveaux de capacité, devait rejeter une requête fondée sur ce moyen (Tribunal administratif de Dijon, ord.,18 octobre 2007, Société Decaux Mobilier Urbain, n°0702111). De même, par une ordonnance du 26 mars 2007, le Tribunal administratif de Lille a jugé que les dispositions des articles 45 et 53 du Code des Marchés Publics « éclairées par la directive n°2004/18 (…) », conféraient au « pouvoir adjudicateur la faculté d’exiger des candidats des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières » (Tribunal administratif de Lille, ordonnance du 26 mars 2007, Société Shanks Nord, n°0701645). Telle devait être également la position du juge niçois (Tribunal administratif de Nice, ord., 27 septembre 2007, Société GTS, n°0704734). On peut encore citer le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, (ord., 7 décembre 2007, Société Best Energies, n°07126415, ou celui de Montpellier (ord., 31 octobre 2007, Société Neuf Cegetel, n°0704131). C’est dans le sens de ce dernier courant que le Conseil d'Etat vient de trancher, se montrant, pour une fois, clément avec les acheteurs, par son arrêt Centre hospitalier Edmond Garcin. Le Conseil d'Etat juge que, si le pouvoir adjudicateur a l’obligation de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d’appel public à la concurrence, c’est à tord que le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a jugé irrégulière la procédure de concours lancée par le centre hospitalier Edmond Garcin au motif que l’AAPC ne mentionnait pas les exigences minimales de capacités requises par le pouvoir adjudicateur. Pour le Conseil d'Etat, le pouvoir adjudicateur n’est donc pas tenu de préciser les exigences minimales de capacité requises dans l’AAPC. Cette solution a été reprise dans deux autres arrêts du même jour (Région de Bourgogne et Commune de Nanterre) En outre, le Conseil d'Etat a accepté d’examiner, sur le fondement de la dénaturation des faits, le moyen tiré de ce que le centre hospitalier Edmond Garcin n’aurait pas communiqué au requérant, le cabinet C + T, le motif de rejet de sa candidature, en violation des dispositions de l’article 80 du code des marchés publics. Sur ce point, le Conseil d’Etat estime que le juge des référés a entaché son ordonnance de dénaturation dans la mesure où le pouvoir adjudicateur a informé le cabinet C + T que sa candidature avait été rejetée au titre du critère n°4 : "qualités architecturales et techniques des références prescrites au vu du dossier fourni".
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