Pondération des sous-critères des marchés publics : toujours possible, parfois obligatoireLes juges bordelais de première instance et d’appel ont précisé, dans deux affaires distinctes, le régime de la pondération des sous-critères.
Si l’obligation de pondération des critères est acquise depuis le code des marchés publics dans sa version issue du décret de 2004, repris sur ce point par le code de 2006 (article 53 du code des marchés publics, Conseil d’Etat, 29 juin 2005, Commune de Seyne sur mer, req. n° 267992), le rôle du sous-critère n’avait pas été précisément défini.
Le juge communautaire avait jugé dès novembre 2005 que «le droit communautaire ne s’oppose pas à ce qu’une commission d’adjudication accorde un poids spécifique aux sous-éléments d’un critère d’attribution établis d’avance, en procédant à une ventilation, entre ces derniers, du nombre de points prévus au titre de ce critère par le pouvoir adjudicateur lors de l’établissement du cahier des charges ou de l’avis de marché ». (CJCE, 4 novembre 2005, aff C-331/04, point 32),
Mais l’admission de cette possibilité de sous-pondération a été largement encadrée, puisqu’il faut que cette décision du pouvoir adjudicateur « ne modifie pas les critères d’attribution du marché définis dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché ; ne contienne pas d’éléments qui, s’ils avaient été connus lors de la préparation des offres, auraient pu influencer cette préparation ; n’ait pas été adoptée en prenant en compte des éléments susceptibles d’avoir un effet discriminatoire envers l’un des soumissionnaires ».
Le Tribunal administratif de Bordeaux est venu, par un jugement du 13 décembre 2007, apporter des précisions intéressantes (TA de Bordeaux, 13 décembre 2007, Société Baggerbedrif de boer b.v, req. n°0402519)
Le syndicat mixte du bassin d’Arcachon a signé un marché public ayant pour objet des travaux de dragage. S’estimant illégalement évincée, la Société néerlandaise De Boer introduisit un recours indemnitaire.
Le Tribunal administratif de Bordeaux a jugé que « la commission d’appel d’offres pouvait, sans commettre, d’illégalité, appliquer une pondération des sous-critères dès lors qu’il n’est pas établi que l’appréciation des offres opérée par la commission d’appel d’offres selon les éléments d’appréciation affectés d’une pondération, aurait modifié les critères d’attribution du marché, ou introduit des éléments qui, s’ils avaient été connus au moment de la préparation des offres, auraient pu influencer cette préparation, ou qui aurait eu un effet discriminatoire envers l’un des soumissionnaires ; qu’ainsi, le principe de transparence de la procédure d’attribution du marché n’a pas été, de ce fait, méconnu »
Cette notion de sous-critères commence à véritablement s’autonomiser dans le droit national des marchés publics, ce qui est d’autant plus important quand on sait que le juge communautaire a déjà donné une opinion très acérée à son sujet.
La reprise quasi à l’identique de ce considérant par les juges du tribunal administratif de Bordeaux révèle clairement la progression manifeste de ce qu’il est coutumier de dénommer désormais le dialogue des juges.
Mais cette volonté de se rallier de façon aussi précise à la position de la Cour ne semble pas être partagée par tous puisque, juste avant que le Tribunal administratif de Bordeaux ait rendu sa décision, la Cour administrative d’appel de Bordeaux, optait pour une position plus large et distincte de celle du juge communautaire, en considérant que la sous pondération pouvait être admise dès lors que les derniers critères ne revêtent pas par eux mêmes, en fait, un caractère de véritable critère (Cour administrative d’appel de Bordeaux, 12 octobre 2007, Région Réunion, req. n°07BX01819, A.J.D.A. 2008, p. 44, note Jean David Dreyfus). D’une certaine façon, on pourrait même interpréter ces deux décisions comme contradictoires et ce malgré leur proximité géographique…
En effet, la Cour administrative d’appel considère que les sous-critères ne peuvent être de vrais critères, tandis que le Tribunal considère, à l’inverse qu’ils peuvent être de vrais critères, à condition de respecter certaines conditions mentionnées plus haut.
Pour autant ces deux décisions semblent conserver un objectif commun qui est de permettre aux pouvoirs adjudicateurs de se laisser une certaine marge d’appréciation pour déterminer quelle est l’offre économiquement la plus avantageuse. En tout état de cause, il est à souhaiter, qu’avant que chaque juridiction territoriale ait pu donner sa propre interprétation de la règle des sous-critères, le Conseil d’Etat puisse être entendu à ce sujet.
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