Droit d’accès et service public Les entreprises publiques monopolistiques ont eu un domaine d’intervention privilégié, qui était celui de la gestion des industries de réseaux. Elles ont eu la haute main sur les infrastructures et les services en matière d’électricité, de gaz, de transport ferroviaire, de télécommunications, de transport aérien ; seuls l’eau potable et l’assainissement ont échappé au monopole pour relever d’un système de dérégulation ou de concurrence régulée . La position des grandes entreprises nationales reposait sur deux piliers, l’un économique, l’autre juridique.
Le pilier économique était la notion de monopole naturel : compte tenu de l’importance des investissements nécessaires à la mise en place des réseaux et autres infrastructures, leur duplication serait irrationnelle économiquement ; il en résulte que l’activité est exploitée de façon plus efficace et plus conforme à la rationalité économique si elle l’est par un seul que si elle l’est par plusieurs : « le coût minimal du bien est obtenu lorsque la totalité de la production est assurée par une seule firme » .
Le pilier juridique était l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 selon lequel « tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ».
L’article 31 (ex-37) du traité Ce dispose que «les États membres aménagent les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, de telle façon que soit assurée, dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés, l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres », ce qui n’implique pas la suppression des monopoles. La situation des entreprises nationales gestionnaires à titre exclusif des grands services publics de réseaux n’a commencé à être remise en cause que dans les années 80 avec le processus de mise en place du marché unique, qui s’est accompagné de la « découverte » de l’article 86 § 2 (ex-90 § 2) du traité Ce.
Compte tenu de l’importance des enjeux, aussi bien que de celle des restrictions à la concurrence, il est apparu qu’il était sans espoir de s’en remettre au règles générales de la concurrence . Des règles ont donc été définies secteur par secteur ; elles procèdent des mêmes exigences que le droit commun de la concurrence et se réfèrent aux mêmes notions, mais, au lieu de laisser aux autorités de contrôle et, en particulier, aux juges, le soin d’apprécier la conformité des pratiques au droit, le législateur communautaire tire lui-même les conséquences, adaptées au secteur concerné, des exigences concurrentielles.
Le droit communautaire a, de la sorte, imposé l’ouverture des marchés dans des secteurs qui étaient jusque là des champs clos nationaux ; il a parfois été aidé par les évolutions techniques, qui ont remis en cause la possibilité même d’un monopole, comme ce fut le cas dans le secteur des télécommunications, qui ont , constamment, eu un rôle d’entraînement. En effet, c’est en ce domaine qu’ont été d’abord mis en place les éléments constitutifs du modèle de la régulation sur un marché en transition.
Au départ, on trouve un opérateur unique, propriétaire des infrastructures ; à l’arrivée on doit trouver plusieurs opérateurs en compétition. Pour que les nouveaux entrants puissent effectivement accéder au marché, il est nécessaire qu’ils n’aient pas à dupliquer le réseau ; pour que l’opérateur « historique » ne puisse pas abuser des avantages qu’il tient de son ancienneté et de la propriété des réseaux, il est nécessaire d’introduire des contrôles et, parfois même, des handicaps compensatoires.
A ces fins le système introduit en matière de télécommunications comporte, en simplifiant à l’extrême, trois volets : le droit d’accès aux moyens essentiels, la banalisation de l’opérateur historique, la création d’une autorité de régulation indépendante.
Ce système a été ensuite transposé à l’énergie (électricité et gaz) et certains éléments s’en retrouvent dans d’autres domaines (transports ferroviaires, transports aériens). Dans tous les secteurs les règles communautaires sont évolutives, et, à terme, la régulation sectorielle devrait s’effacer au profit du droit commun de la concurrence : « l'objectif est de réduire progressivement la réglementation sectorielle ex ante au fur et à mesure que la concurrence s'intensifie sur le marché » . Mais, dans la majorité des secteurs, on en est encore loin, la régulation sectorielle reste encore nécessaire pour longtemps.
Au cœur de cette régulation se trouve le droit d’accès : « un des points cardinaux de la théorie de la régulation réside dans le droit d’accès. Le droit d’accès est la clé des régulations » .
Le droit d’accès qui est envisagé ici est le droit d’accès à un réseau, c’est-à-dire à un ensemble de moyens liés physiquement ou coordonnés juridiquement. Ce droit d’accès correspond à une obligation pour le détenteur du réseau d’en permettre l’utilisation par des tiers à des conditions économiquement acceptables, lorsque l’entrée sur le marché n’est pratiquement possible que par l’intermédiaire de ce réseau.
Comment cette notion de droit d’accès se combine-t-elle avec une autre notion clé du droit français des réseaux, qui est la notion de service public ?
Il existe un lien étroit entre les droits fondamentaux ou les droits économiques et sociaux et les services publics, comme en témoigne la présence dans la charte des droits fondamentaux de l’article 36, selon lequel « l’Union reconnaît et respecte l’accès aux services d’intérêt économique général » . Dans le même esprit le législateur français pense conforter le service public en proclamant le droit au transport, le droit à l’électricité ou le droit à l’énergie. A la différence de ces droits, dont la juridicité reste à démontrer, le droit d’accès ne se situe pas au fondement du service public, il coexiste avec lui, ce qui incite à s’interroger sur ce qu’il lui ajoute (I) et sur l’influence qu’il exerce sur son organisation (II). I.- VALEUR AJOUTÉE PAR LE DROIT D’ACCÈS Dans une optique plus utilitariste que libérale, le droit de la concurrence admet, à certaines conditions, que l’entreprise en position dominante qui dispose de moyens ou d’infrastructures qui sont indispensables pour accéder à un marché et impossibles ou très difficiles à dupliquer abuse de sa position si elle ne permet pas à ses concurrents d’utiliser les moyens essentiels à des conditions économiquement acceptables .
A partir de la même idée, mais sans reprendre toutes les conditions relatives à la position sur le marché, les règles applicables dans le secteurs régulés consacrent un droit d’accès aux réseaux, qui constituent des infrastructures essentielles, ce droit ne devant, toutefois, pas compromettre, à terme, le développement des investissements par le propriétaire ou détenteur du réseau.
La solution française pour concilier les différents intérêts en présence a consisté, dans les secteurs où les investissements sont les plus lourds, à faire de la gestion des infrastructures un service public, dont les gestionnaires sont, de plus, parfois dotés d’un droit exclusif.
Tel est le cas dans le transport ferroviaire où la loi n° 97-135 du 13 février 1997 portant création de l'établissement public Réseau ferré de France prévoit que RFF a pour objet l'aménagement, le développement, la cohérence et la mise en valeur de l'infrastructure du réseau ferré national « conformément aux principes du service public ». Mais, pour le moment, le droit d’accès au réseau ferroviaire fonctionne à l’intérieur du service public du transport ferroviaire et reste donc plutôt à l’état de potentialité (voir infra). Il en va différemment dans le domaine de l’énergie (électricité et gaz). A) Droit d’accès et service public dans l’énergie Les directives 2003/54 et 2003/55 présentent cette particularité de faire une place au service public. En effet, l’article 3 de chacune d’elles fait explicitement référence aux obligations de service public dans les secteurs de l'électricité et du gaz en prévoyant que
« en tenant pleinement compte des dispositions pertinentes du traité, en particulier de son article 86, les États membres peuvent imposer aux entreprises …, dans l'intérêt économique général, des obligations de service public ».
La loi française n’a pas manqué d’user de la permission en définissant des obligations de service public aux différents stades de la filière électricité et de la filière gaz. Sont, entre autres, visées les activités de gestion de réseaux.
La loi n°2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité consacre « le droit de tous à l'électricité » et l’existence du «service public de l'électricité … géré dans le respect des principes d'égalité, de continuité et d'adaptabilité » ; font partie de ce service public « le développement et l'exploitation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité » et relèvent de cette mission « le raccordement et l'accès, dans des conditions non discriminatoires, aux réseaux publics de transport et de distribution ».
La loi n°2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie prévoit, dans le domaine du gaz que des obligations de service public sont imposées aux opérateurs de réseaux de transport et de distribution de gaz naturel (art. 16) et aux exploitants de stockages (art. 30-1). Les obligations ont été définies pour chaque catégorie d’opérateurs par le décret n° 2004-251 du 19 mars 2004 relatif aux obligations de service public dans le secteur du gaz. Ce décret impose aux gestionnaires de réseaux une obligation de continuité, mais il ne mentionne pas au nombre des obligations de service public l’obligation de raccordement.
Dans le cas du gaz, comme dans celui de l’électricité, les lois nouvelles font de la gestion des réseaux une activité de service public à destination d’usagers, qui sont les producteurs et les consommateurs, qualifiés par les directives d’utilisateurs des réseaux. La situation a donc changé depuis l’époque où la qualité d’usager était déniée aux producteurs « autonomes » (concl. Rougevin-Baville sur CE sect. 19 janvier 1973 Société d’exploitation de la rivière du Sant, CJEG 1973. 239).
En tant qu’usagers du service public industriel et commercial les producteurs, fournisseurs et consommateurs bénéficient des droits qui sont reconnus à tout usager d’un service public.
Mais, à ces droits vient s’ajouter le droit d’accès au réseau reconnu par la directive 2003/54 et par la directive 2003/55. L’article 20 de la directive 2003/54 oblige les Etats membres à veiller à la mise en place pour les clients éligibles d’ « un système d'accès des tiers aux réseaux de transport et de distribution ». Ce système doit être objectif et non discriminatoire et comporter des tarifs d’accès publiés. Le refus d’accès n’est possible qu’en cas de défaut de capacité et il doit être motivé.
L’article 18 de la directive 2003/ 55 prévoit dans les mêmes conditions l’accès aux réseaux de transport et de distribution ainsi qu'aux installations de GNL. Pour l’accès aux installations de stockage, le choix est laissé aux Etats entre un système d’accès identique aux précédents, c’est-à-dire un accès réglementé, ou un « accès négocié ».
Ces dispositions sur la mise en place d’une « système » d’accès ont abouti dans la loi française à la consécration de « droits d’accès » (art. 23 de la loi du 10 février 2000, modifiée par la loi du 13 juillet 2005 ; art. 2 de la loi du 3 janvier 2003).
En tant qu’usagers des services publics de gestion de réseaux, les clients, producteurs et fournisseurs ont, de toute façon, droit, dans le respect du principe d’égalité, à bénéficier des prestations dès lors qu’ils répondent aux conditions de raccordement et le coût du service doit être proportionné aux charges . La consécration du droit d’accès au profit de l’utilisateur du réseau n’apporte pas de différence substantielle : le droit au raccordement existe dès lors que les conditions sont satisfaites, le tarif doit être non discriminatoire et raisonnable.
Trois différences existent, toutefois, entre le droit d’accès et le droit au bénéfice du service. D’abord, dans le cadre du système d’accès le refus est possible en cas de défaut de capacité du réseau, ensuite, il doit être motivé. Il est, cependant, à penser que le motif de refus tiré de l’absence de capacité disponible serait valable dans le droit du service public ; en revanche, l’obligation de motivation n’est consacrée que pour les actes administratifs défavorables, alors que l’acte individuel pris envers l’usager du service industriel et commercial n’est pas un acte administratif. Enfin, troisième différence, qui n’existe pas dans tous les cas, il peut être obligatoire de fixer le tarif d’accès non seulement de façon non discriminatoire, mais encore en respectant un principe d’orientation vers les coûts, qui est parfois imposé .
Il peut sembler qu’il s’agit là de simples nuances, mais, au-delà, une différence de nature sépare les droits de l’usager et le droit d’accès.
Les droits de l’usager ne sont que des « réflexes » des obligations de service public, leur contenu procédural est assez limité (il est encore permis d’hésiter au sujet de l’existence d’une obligation de transparence) et ils sont à la merci de restrictions législatives.
Le droit d’accès ne peut pas, quant à lui, être remis en cause par le législateur national ; on ne le qualifiera pas pour autant de droit fondamental dans la mesure où les directives qui le consacrent imposent des obligations aux Etats et n’affirment pas des droits au profit des personnes , mais il n’est pas loin de ce statut, compte tenu de la portée particulière que revêt sa consécration par transposition, portée certes bien supérieure à celle de la proclamation du droit à l’électricité ou du droit à l’énergie. Par son régime le droit d’accès est mieux garanti que les droits des usagers du service public, à la fois parce que ses implications procédurales sont définies et parce que les autorités de régulation sectorielles ont pour mission spécifique et principale de veiller au respect du droit d’accès. En un sens, le droit d’accès renforce donc les droits de l’usager.
Mais, il se peut aussi que la gestion du réseau ne soit pas un service public. C’est ce qui se passe en matière de télécommunications, devenues communications électroniques. B) Droit d’accès dans le secteur des communications électroniques Dans ce secteur ouvert à la concurrence le service public n’a pas disparu (cf. art. L. 35 et s. Code des communications électroniques et des postes), mais les obligations de service public sont à peu près réduites au contenu du « service universel » et l’opérateur historique France Telecom, n’en a plus l’exclusivité depuis la loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications. Au nombre de ces missions ne se trouve pas la gestion des réseaux ; il semble donc que la mission d’ « d'établir, de développer et d'exploiter les réseaux ouverts au public de télécommunications nécessaires à la fourniture de ces services et d'assurer leur interconnexion avec d'autres réseaux ouverts au public français et étranger » mentionnée au cahier des charges de France Telecom (Décret n°96-1225 du 27 décembre 1996 portant approbation du cahier des charges de France Telecom) ne peut plus être considérée comme une mission de service public. Cela n’empêche pas l’existence d’un droit d’accès aux réseaux de France Telecom comme à ceux d’autres opérateurs.
En matière de télécommunications l’accès porte tantôt sur des infrastructures (ex. accès à l'infrastructure physique, y compris les bâtiments, gaines et pylône) , tantôt sur d’autres ressources (ex.: ressources et services nécessaires à la fourniture de services via la boucle locale; accès aux systèmes logiciels pertinents; accès à la conversion du numéro d'appel ).
Les directives ONP (fourniture d'un réseau ouvert) ont défini les conditions applicables à l'accès aux réseaux de service public , puis, au fur et à mesure de l’ouverture du marché, la notion de réseau et celle de service public se sont séparées. La régulation a porté sur l’interconnexion, sur le service universel, puis sur l’accès à la boucle locale. Aujourd’hui s’appliquent les nouvelles directives communications électroniques , et, notamment la directive « accès ».
Deux niveaux sont distingués par la directive. Certains droits et obligations visent tous les opérateurs de communications ; il s’agit, notamment, de l’accès négocié à l’interconnexion (art. 4 directive 2002/19 ; art. L. 34-8 et s. CPCE). Des obligations plus lourdes, comparables à celles qui existent dans le secteur de l’énergie, sont imposées aux opérateurs désignés comme disposant d’une puissance significative sur le marché, c’est-à-dire d’une position dominante (art. L. 38 CPCE). C’est l’autorité de régulation qui désigne les opérateurs puissants et définit leurs obligations (voir p. ex. Décision n° 05-0277 du 19 mai 2005 portant sur les obligations imposées à France Telecom en tant qu'opérateur exerçant une influence significative sur le marché de gros de l'accès dégroupé à la boucle cuivre et à la sous boucle locale cuivre, http://www.arcep.fr/). Les différences entre les droits d’un usager du service public et le droit d’accès apparaissent clairement dans le secteur des communications ; le droit d’accès est modulé en fonction de la situation de l’opérateur sur le marché ; dans un cadre général prédéterminé, les obligations correspondant au droit sont définies par l’autorité de régulation.
De la sorte, le droit d’accès se caractérise par une flexibilité et une évolutivité qu’il serait difficile d’introduire dans le droit du service public sans le remettre en cause, ce qui fait que le droit d’accès peut coexister avec le régime de service public, mais pas en devenir un élément constitutif.
Peut-on aller jusqu’à considérer que le droit d’accès rend inutile le service public de gestion du réseau ? L’exemple des communications pourrait faire pencher en ce sens, puisque le droit d’accès est découplé du service public.
Mais d’un autre côté, le régime de service public dépasse par de nombreux aspects la logique du droit d’accès. Le droit d’accès ne s’exerce que dans les limites des capacités du réseau, alors que les obligations de service public comportent une obligation de développement du réseau pour l’adapter aux besoins, ce qui apparaît fondamental dans le secteur de l’énergie où la réalisation du marché intérieur est compromise par la saturation des points d’accès au réseau gazier et les congestions des interconnexions du réseau électrique. La situation est différente dans le secteur des communications électroniques où les opérateurs sont poussés par leur intérêt bien compris à développer les investissements, ce qui ne dispense pas de leur imposer des obligations de desserte de certaines zones.
Il apparaît de la sorte que système du droit d’accès ne supplée qu’en partie au régime du service public et qu’il peut coexister avec lui, non sans que les exigences de la protection du droit d’accès aint des répercussions sur l’organisation du service public. II. ORGANISATION DU SERVICE PUBLIC ET DROIT D’ACCES Les règles issues des directives sectorielles constituent en grande partie des modalités de mise en œuvre du droit d’accès. Non seulement, ce droit est consacré et organisé, mais encore est-il prévu que l’environnement institutionnel doit être aménagé de telle manière que le droit d’accès ne risque pas d’être remis en cause par des conflits d’intérêts. Cela se traduit par l’obligation d’instaurer des séparations organiques et fonctionnelles, qui débouchent sur la réforme de l’organisation des services publics ; mais, selon les secteurs, les modifications sont plus ou moins importantes. Les variations sont liées aux données techniques aussi bien qu’aux données politiques.
L’impact du droit d’accès sur l’organisation du service public est le plus fort lorsque le droit sectoriel comporte une obligation de « séparation organique » des activités , mais cette obligation est loin de toujours être imposée. A) Séparation organique Le lien entre le statut juridique du réseau et le droit d’accès est étroit. En effet, à partir du moment où le réseau est la propriété d’une entreprise intégrée, qui est en même temps opérateur de service, ladite entreprise risque de se réserver à elle-même un accès privilégié aux installations et de chercher à faire subventionner ses activités de production et de service par ses concurrents à travers les coûts d’accès. Pour parer au risque de subvention croisée, une mesure est généralement imposée, qui est la séparation comptable. Au-delà, la création d’une entité autonome qui gère le réseau de façon indépendante inscrit dans la structure institutionnelle la suppression des conflits d’intérêts.
Une telle séparation a été instaurée dans le secteur ferroviaire et dans le secteur de l’énergie (électricité et gaz); mais, les garanties de l’impartialité ne sont pas poussées au même degré dans chacun de ces domaines. a) Secteur ferroviaire En France dans le domaine des transports ferroviaires, tout ou presque est service public, qu’il s’agisse de la gestion de l’infrastructure, du service de transport des voyageurs et, probablement, du fret, lorsque son transport est assuré par la SNCF. Mais, le service public est dédoublé entre la gestion de l’infrastructure, qui est assurée par RFF et celle des services, qui est confiée à la SNCF . Ce dédoublement a été prévu par la directive 91/440 et il s’accompagne d’une protection du droit d’accès, lors de l’attribution des « sillons ».
Les sillons sont attribués par le gestionnaire du réseau dans le respect de conditions de transparence et de tarification et l’article 30 de la directive prévoit que « les États membres instituent un organisme de contrôle », lequel peut, toutefois, être « le ministère chargé des questions de transports ». C’est la solution adoptée en France, où le ministre des transports est pour l’exercice de cette mission contentieuse assisté d’une mission de contrôle des activités ferroviaires ( décret n° 2003-194 du 7 mars 2003, art. 29).
Pour l’heure les sillons sont presqu’ uniquement répartis entre les différents services assurés par la SNCF, qui définit elle-même les priorités entre ses demandes, puisque le marché des transports ferroviaires n’est ouvert à la concurrence que pour le fret international sur le réseau transeuropéen de fret ferroviaire (RTEFF) et pour le transport de voyageurs par les regroupements internationaux d’entreprises ferroviaires, dont le moins qu’on puisse en dire est qu’ils ne sont pas encouragés .
A ce jour, la séparation entre RFF et la SNCF a donc été un moyen de transfert de la dette plus que de développement du droit d’accès.
C’est à un plus grand degré d’ouverture du marché à la concurrence que correspond la protection institutionnelle plus poussée du droit d’accès aux réseaux dans le domaine de l’énergie. b) Secteur de l’énergie Sauf le cas exceptionnel d’autoproduction, la commercialisation et l’utilisation de l’électricité nécessite l’usage des réseaux. Les deux directives successives sur le marché de l’électricité distinguent deux catégories de réseaux : le réseau de transport et le réseau de distribution, qui se différencient par le niveau de tension .
Pour garantir de façon pérenne la loyauté de la concurrence les directives ont instauré une obligation de séparation organique. La directive de 1996 a rendu obligatoire la création d’un gestionnaire du réseau de transport, celle de 2003 la création d’un gestionnaire du réseau de distribution. Dans un premier temps la loi du 10 février 2000 a créé un service « indépendant » au sein d’EDF, alors établissement public, puis, la loi du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières a transformé RTE en société anonyme, filiale d’EDF. Cette société a en charge la gestion du service public du transport et elle est devenue propriétaire du réseau ; les statuts de la société « RTE EDF Transport » ont été approuvés par un décret du 30 août 2005.
S’agissant du réseau de distribution l'article 15 de la directive 2003/54 dispose que «lorsque le gestionnaire de réseau de distribution fait partie d'une entreprise verticalement intégrée, il doit être indépendant, au moins sur le plan de la forme juridique, de l'organisation et de la prise de décision, des autres activités non liées à la distribution ». L'expression « indépendant… sur le plan de la forme juridique » signifie que les gestionnaires de réseaux doivent être des personnes morales distinctes .
Cette obligation n'est pas reprise par la loi française puisque l'article 13 de la loi du 9 août 2004, qui dispose que "lorsqu'une entreprise d'électricité ou de gaz exploite, sur le territoire métropolitain, un réseau de distribution desservant plus de 100 000 clients et exerce une ou plusieurs autres activités dans le même secteur, elle constitue en son sein un service chargé de la gestion du réseau de distribution, indépendant, sur le plan de l'organisation et de la prise de décision, des autres activités". Pour respecter la directive, les opérateurs doivent, néanmoins, mettre en place un GRD organiquement distinct. En dehors des quelques régies ayant plus de 100 000 clients, c’est EDF qui est concernée, mais elle n’est pas seule à l’être puisque la distribution est un service local concédé, ce qui fait que, d’une manière ou d’une autre la titularité des concessions devra être modifiée au moins pour ce qui concerne le service public de développement et d’exploitation du réseau, qui ne constitue qu’une partie de l’activité concédée par les collectivités locales.
Comme dans le domaine de l’électricité, dans celui du gaz on distingue le réseau de transport et le réseau de distribution . Un droit d’accès est organisé (Loi n°2003-8 du 3 janvier 2003, art. 2 et s.) et la séparation organique est obligatoire comme pour l’électricité (Loi n°2004-803 du 9 août 2004, art. 5 pour le transport et art. 13 pour la distribution). Gaz de France a créé en janvier 2005 la filiale Gaz de France Réseau Transport ; en revanche l’activité de distribution relève encore d’une direction au sein de la société GDF . A la garantie qui résulte de la séparation organique, non encore complètement instaurée en France dans le cas de l’électricité et du gaz vient s’ajouter celle que procure l’intervention d’une autorité indépendante, la Commission de régulation de l’énergie, dont le rôle principal est de régler les litiges en matière d’accès au réseau et de les régler avec rapidité et efficacité. Il paraît ressortir de ses décisions de règlement de différends que le droit d’accès est, effectivement, mieux respecté par le gestionnaire indépendant (RTE) qu’il ne l’est par les gestionnaires intégrés (ERD, DNN) ; l’utilité de la séparation organique est prouvée par les comportements.
Dans d’autres domaines, pourtant, la complexité des réseaux ou leur caractère immatériel font qu’ il n’y a pas séparation organique. B) Absence de séparation organique Ni dans le secteur des télécommunications, ni dans celui des postes n’est imposée une obligation de séparer organiquement la gestion des réseaux et celle du service. Les deux ont même parfois tendance à se rejoindre, comme l’illustre l’évolution récente des compétences des collectivités locales en matière de communications (art. L. 1425-1 CGCT). De ce fait, le rôle de l’autorité de régulation, gardienne du droit d’accès, est tout particulièrement important.
Mais, une telle autorité n’existe pas toujours, ce qui peut limiter l’ouverture à la concurrence.
On en prendra pour exemple le secteur du transport aérien.
En ce domaine l’ouverture du marché à partir de 1992 s’est accompagnée de mesures visant à faciliter l’accès à la ressource essentielle que constituent les créneaux horaires (« slots »). Compte tenu de l’encombrement du ciel européen, des études sont en cours pour modifier le système de répartition des « slots », mais, en attendant, est toujours en vigueur le règlement n° 95/93 du 18 janvier 1993 fixant des règles communes en ce qui concerne l'attribution des créneaux horaires dans les aéroports de la Communauté.
Ce règlement définit les conditions d'attribution des créneaux horaires dans les aéroports saturés. L’attribution doit être fondée sur des règles neutres, transparentes et non discriminatoires. Dans les aéroports dits coordonnés l'État « veille à ce que soit désignée comme coordonnateur de l'aéroport une personne physique ou morale possédant une connaissance approfondie de la coordination en matière de planification des mouvements d'aéronefs des transporteurs aériens » ; ce coordonnateur est chargé de l'attribution des créneaux horaires, il doit accomplir ses tâches « en toute indépendance ».
L’impact sur le service public aéroportuaire est clair : le pouvoir de décision relatif à l’utilisation de l’aéroport coordonné est « externalisé ». En application du règlement, la réglementation française (art. R. 221-12 code de l’aviation civile)a mis en place un système à deux niveaux. Au premier niveau se situe l’ « association pour la coordination des horaires », dite COHOR , qui est une association regroupant des compagnies aériennes et les exploitants des aéroports concernés (Paris, Lyon, Nice). Le bureau de l’association est élu par les membres fondateurs ; il désigne une personne physique, qui est chargée d’attribuer les créneaux horaires. Le système permet d’introduire une certaine transparence, mais il est tout de même largement entre les mains des opérateurs français dans un secteur très international , ce qui peut inciter à souhaiter un renforcement de l’indépendance du coordonnateur. En fin de compte, il ressort de ce tableau contrasté des relations entre droit d’accès et organisation du service public que si le service public et le droit d’accès convergent par leurs objectifs, le droit d’accès peut, néanmoins, apparaître comme une menace pour le service public dans la mesure où il est susceptible de rendre inutile les obligations de service public. Toutefois, le droit d’accès présuppose l’existence des moyens, alors que les obligations de service public peuvent aussi porter sur la mise en place de ces moyens ; la différence est loin d’être négligeable dans les secteurs où la pérennité des efforts d’investissement doit être garantie. Ainsi que le rappelle excellemment» l’exposé des motifs de la directive 2002/19, (point 19) «le fait de rendre obligatoire l'octroi de l'accès aux infrastructures de réseau peut être justifié dans la mesure où cela permet d'accroître la concurrence, mais les autorités réglementaires nationales doivent établir un équilibre entre, d'une part, le droit pour un propriétaire d'exploiter son infrastructure à son propre avantage et, d'autre part, le droit pour d'autres fournisseurs de services d'accéder à des ressources qui sont indispensables pour la fourniture de services concurrentiels ».
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