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Nouvelles menaces sur les conventions publiques d’aménagement

La Cour administrative d’appel de Bordeaux avait condamné la plupart des conventions publiques d’aménagement conclues avant 2005 le jour où elle avait jugé que ces conventions n’échappaient pas aux obligations minimales de publicité et de mise en concurrence issues des règles fondamentales du traité de l’Union.
Le sursis accordé par le législateur, par une ultime voie de sauvetage, fut de courte durée.
De nouveau, le juge administratif vient lourdement sanctionner les autorités administratives qui n’ont pas soumis la passation de leurs conventions publiques d’aménagement à une procédure propre à garantir l’égalité d’accès aux contrats publics.

L’arrêt SOGEDIS rendu par la Cour administrative d’appel de Bordeaux était parfaitement clair : « la convention publique d’aménagement qui a été conclue sans aucune formalité préalable de publicité et de mise en concurrence est entachée de nullité et ne confère aucun droit de nature contractuelle » . Cette motivation était lourde de sens : les conventions publiques d’aménagement en cours, généralement conclues sans formalité préalable de publicité ni mise en concurrence, risquaient d’être déclarées nulles par le juge administratif. Le juge bordelais avait d’ailleurs retenu la nullité de la convention publique d’aménagement conclue entre la commune de Cilaos et la société SOGEDIS.
Ce n’était là qu’un hors d’œuvre puisque, peu de temps après, le 15 juin 2006 , l'avocat général Kokott a conclu qu’une convention publique signée avec une SEM était un marché public, et la CJCE a statué en ce sens début 2007 (CJCE 18 janvier 2007 Auroux, aff. C- 220/05

L’idée du législateur d’insérer au sein du projet de loi relatif aux concessions d’aménagement une disposition validant les conventions en cours pouvait, à première vue, paraître séduisante. Elle confortait une sécurité juridique agonisante du point de vue des opérateurs.

Séduction n’est cependant pas raison. A la question de savoir si l’article 11 de la loi n°2005-809 du 20 juillet 2005 valide bel et bien, « Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, (…), en tant que leur légalité serait contestée au motif que la désignation de l’aménageur n’a pas été précédée d’une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes :
1° Les concessions d’aménagement, les conventions publiques d’aménagement et les conventions d’aménagement signées avant la publication de la présente loi ;
2° Les cessions, locations ou concessions d’usage de terrains ainsi que l’ensemble des actes effectués par l’aménageur pour l’exécution de la concession ou de la convention. »

sept interprétations ont déjà été données devant le juge administratif au cours des dix derniers mois .

Les parties aux conventions publiques d’aménagement en cours peuvent s’en inquiéter. Ni la portée de la validation, ni la réalité de la validation qui devait résulter de ce texte, ne font aujourd’hui l’unanimité.

Quel devait être le champ de la validation ?

La validation législative vise, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les concessions ou conventions publiques d’aménagement conclues avant le 21 juillet 2005, ainsi que les actes subséquents tels que les cessions, locations ou concessions d’usage de terrains, ainsi que tous les autres actes effectués pour l’exécution de la concession. La validation ne vaut cependant qu’en tant que la légalité de ces actes serait contestée sur le fondement de l’irrégularité de la désignation de l’aménageur, qui n’aurait pas été précédée par une procédure de publicité préalable.

Une telle délimitation n’est pas seulement naïve. Elle prive la loi de toute portée, et par là, de tout intérêt.

Les conventions publiques d’aménagement n’étant pas encore susceptibles, en 2005, de recours direct en annulation, leur remise en cause ne pouvait en effet résulter que d’une voie indirecte, l’exception d’illégalité. Or le législateur n’a pas pensé à viser les actes détachables pris antérieurement à la signature du contrat.

Seules les conventions publiques d’aménagement sont validées par la loi.

L’avocat général Kokott, à qui la commune de Roanne opposait, dans l’affaire Auroux, la loi de validation de 2005, a d’ailleurs écarté l’argument d’un revers de plume. Affirmant que « le litige au principal ne porte nullement sur la question de la validité de la convention conclue entre la ville de Roanne et la SEDL, mais sur la validité de la délibération du conseil municipal , autorisant, en amont, le maire de Roanne à signer cette convention » elle a renvoyé au juge national la question des conséquences à tirer de l’annulation d’un acte détachable sur la légalité de la convention.

La partie cachée de l’iceberg reste encore méconnue. L’aperçu déjà révélé par les juridictions administratives invite à la plus grande prudence.

Ont ainsi été attaqués, sur le fondement de l’excès de pouvoir :

nbsp;la délibération de l’assemblée délibérante autorisant l’autorité exécutive à signer la convention d’aménagement (TA Rennes, TA Lyon, TA Paris et CAA Nantes) ;
- la décision du maire de signer la convention (TA Versailles) ;
- les arrêtés préfectoraux qui, tirant les conséquences de la convention publique d’aménagement, déclarent d’utilité publique l’opération d’aménagement et prononcent la cessibilité de terrains privatifs (TA Nantes, CAA Bordeaux).

La validation de la loi du 20 juillet 2005 se trouve privée d’effet si sa portée reste limitée aux seules conventions publiques d’aménagement. Peut-elle, dès lors, être interprétée de façon souple, comme s’appliquant aux actes détachables, antérieurs et postérieurs au contrat ?

Seule la Cour administrative d’appel de Nantes a expressément retenu cette interprétation constructive, sous jacente dans les jugements de Paris et Nantes. Dans un considérant pédagogique, le juge d’appel nantais expose que : « les dispositions de l’article 11 de la loi, qui font obstacle à ce que puisse être invoquée la légalité d’une telle convention en tant qu’elle désigne un aménageur, (…) emportent nécessairement le même effet à l’égard de la délibération du conseil municipal approuvant ladite convention ».

La Cour administrative d’appel de Bordeaux, quant à elle, s’est fondée sur la loi de validation de juillet 2005 pour retenir la légalité de la convention publique d’aménagement et par voie de conséquence la qualité de l’aménageur pour demander l’expropriation des terrains. Nous relevons toutefois cet élément particulier à l’arrêt de la Cour girondine, que la question de la conventionnalité de la loi ne s’y est semble-t-il pas trouvée posée, les parties n’ayant pas soulevé un moyen qui n’est pas d’ordre public.

La solution inverse, aux termes de laquelle « les dispositions de l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005 s’appliquent aux conventions publiques d’aménagement signées avant le 21 juillet 2005 et non aux délibérations prises lors de la procédure préalable à la conclusion desdites conventions »  a en revanche prévalu devant les juridictions de Rennes, Lyon et Versailles.
 
L’incertitude juridique dans laquelle sont plongées les parties aux conventions d’aménagement, entre survie précaire de leur contrat – si la loi peut être interprétée de manière constructive ou si les parties mettent de soulever le moyen tiré de la contrariété de la loi au regard du droit communautaire – et léthargie profonde - si l’interprétation littérale devait prévaloir – ne sera pas pour les rassurer.

Le choix entre l’une ou l’autre solution appartient aux juridictions administratives. Les juges devront par ailleurs préciser, si l’annulation de l’acte détachable devait être prononcée sur le fondement de l’irrégularité de la procédure de désignation de l’aménageur, les conséquences qui en résulteraient pour la convention elle-même.

La question de la portée de la validation pourra toutefois ne jamais se poser. En effet, la loi de validation, incompatible avec le droit communautaire, risque d’être écartée par les juridictions administratives.

La validation a-t-elle eu lieu ?

La loi du 20 juillet 2005, valide les conventions publiques d’aménagement « en tant que leur légalité serait contestée au motif que la désignation de l’aménageur n’a pas été précédée d’une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes ». Répondant à l’arrêt SOGEDIS de 2004, le législateur a fait preuve d’une grande innocence.

La contradiction de la loi avec le droit communautaire, qui soumet l’ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs à des obligations minimales de publicité et de transparence  propres à assurer l’égalité d’accès à ces contrats, est évidente. Rappelons toutefois que la violation par le législateur du droit communautaire n’est pas un moyen d’ordre public, et il appartient aux parties de le soulever : parce que les demanderesses avaient omis ce moyen dans l’affaire SARL bébé Cristal, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a validé la convention publique d’aménagement sur le fondement de la loi du 20 juillet 2005, sans plus motiver sa décision.

Une dérogation au droit communautaire par l’effet de la loi peut cependant trouver son fondement dans un motif impérieux d’intérêt général admis par le droit communautaire. La dérogation sera alors d’autant mieux admise que la validation opérée par la loi sera strictement délimitée.

La question de la validité de la loi contraire au droit communautaire reste pourtant toujours d’actualité, les titulaires de conventions publiques d’aménagement ne disposant à ce jour d’aucune garantie quant à la réalité de la validation législative opérée par la loi du 20 juillet 2005.

L’intervention du législateur était expressément fondée sur un intérêt général lié au maintien en vigueur des concessions d’aménagement en cours et de leurs actes d’exécution . L’impératif de sécurité juridique, dont l’importance a été récemment rappelée par le Conseil d’Etat et qui reçoit une application plus ancienne encore en droit communautaire, pouvait justifier un tel maintien.

Ce motif impérieux d’intérêt général a d’ailleurs été retenu par les tribunaux administratifs de Nantes et Paris pour rejeter les recours portés devant eux, confirmant la réalité de la validation des conventions publiques d’aménagement mises en cause par voie indirecte.

Le juge parisien a ainsi indiqué que : « Le législateur a entendu, par la validation législative ainsi opérée, limiter le trouble qui serait apporté au fonctionnement des services publics du fait de la remise en cause de l’ensemble des conventions d’aménagement qui ont été conclues avant la publication de cette loi en assurant la sécurité juridique de ces dernières ainsi que celle des opérations d’aménagement déjà réalisées ou engagées à ce titre ; qu’il s’ensuit que le législateur a pu, pour ce motif impérieux d’intérêt général reconnu par le droit communautaire et sans méconnaître les règles du droit communautaire applicables en matière de passation de conventions d’aménagement, procéder à la validation rétroactive des conventions publiques d’aménagement qui auraient été conclues en l’absence de procédure de publicité préalable »

Cette solution souverainiste ne semble pourtant pas devoir s’imposer et une solution plus favorable au principe de primauté du droit communautaire pouvait également être retenue.

Les juges administratifs de Rennes, Versailles, Lyon ainsi que la Cour administrative d’appel de Nantes, ont ainsi expressément écarté l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005, se fondant sur l’incompatibilité de ces dispositions au droit communautaire, sans rechercher à caractériser un intérêt général propre à justifier une dérogation limitée à ces règles.

La convergence de ces juridictions n’est cependant qu’apparente. Il reste en effet difficile de connaître l’étendue réelle de l’incompatibilité invoquée.

Le tribunal administratif de Lyon s’est fondé sur l’article 7, 1° de la directive 93/37/CEE du 14 juin 1993 pour écarter les dispositions de l’article 11 de la loi, « dans la mesure où elles validaient les conventions publiques d’aménagement signées avant le 21 juillet 2005, dont la légalité serait contestée au motif que la désignation de l’aménageur n’a pas été précédée d’une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes ».

Rappelons toutefois que les concessions d’aménagement ne sont, sans doute, pas toujours des marchés de travaux et peuvent transférer le risque de l’exploitation, constituant alors des concessions de travaux (à condition de retenir une conception large de la notion de rémuénration par le droit d’exploiter). Ces deux aspects de la convention publique d’aménagement devaient être pris en compte.

La solution des tribunaux administratifs de Rennes et Versailles répond à ce souci, puisque les juges s’y sont référés aux « règles fondamentales posées par le Traité sur l’Union ». De même, la Cour administrative de Nantes, a jugé que l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005 n’est pas compatible avec « les objectifs de la directive 93/37/CEE », « en tant qu’il a pour objet de soustraire la passation des conventions publiques d’aménagement à toute procédure de publicité et de mise en concurrence ».

Aucune de ces solutions n’évoque cependant la possibilité pour le législateur de déroger au règles du droit communautaire lorsqu’une telle dérogation est fondée sur un motif impérieux d’intérêt général.

L’absence de prise en compte d’un tel motif d’intérêt général est d’autant plus regrettable que l’incompatibilité de la loi de validation entraînerait des conséquences particulièrement préjudiciables pour les aménageurs.

En effet, ce ne sont pas seulement les conventions publiques d’aménagement, visées aux 1° de l’article 11 de la loi de validation du 20 juillet 2005, mais aussi tous les actes d’exécution de ces conventions, mentionnés au 2° de ce texte, qui seraient invalidés si la loi devait être écartée dans sa totalité, motif tiré de l’incompatibilité de ses dispositions aux règles fondamentales du droit communautaire.

Tous les actes administratifs unilatéraux pris sur le fondement de conventions publiques d’aménagement non validées seraient alors susceptibles de faire l’objet d’un recours en excès de pouvoir. Y serait invoquée, par voie d’exception d’illégalité, l’irrégularité de la convention publique d’aménagement, entraînant l’incompétence de l’autorité administrative, ou l’absence de base légale à la décision.

Un tel risque viserait notamment des décisions de préemption, d’expropriation ou les permis de construire ou autres autorisation d’occupation des sols pris dans le cadre de l’exécution de la convention d’aménagement.

Pour autant, il n’est pas certain qu’une telle solution doive prévaloir, dès lors que ces actes postérieurs sont des actes unilatéraux et dont l’intervention n’était soumise à aucune procédure, et notamment aucune procédure de publicité ou mise en concurrence. Le texte de la loi, qui distingue en son article 11 les conventions publiques d’aménagement (1°) et les actes postérieurs à ces conventions (2°) prête facilement à admettre la divisibilité de ses dispositions. Il serait par conséquent tout à fait possible de ne retenir la contrariété de la validation législative au droit communautaire que pour les actes contractuels, tandis que les actes unilatéraux postérieurs seraient conservés dans leur intégralité.

Aussi grave, les actes contractuels d’exécution de la convention publique d’aménagement pourraient voir leur légalité mise en cause lorsqu’ils auront été conclus sans publicité ni mise en concurrence préalable.

L’absence d’effectivité de la validation législative qui pourrait résulter de l’incompatibilité des dispositions de la loi avec le droit communautaire, sans qu’un motif d’intérêt général puisse justifier la dérogation aux procédures de transparence requises pour les contrats conclus avant 2005, emporte des conséquences particulièrement lourdes.

Un contentieux en cascade guette la totalité des actes liés, de près ou de loin, aux conventions publiques d’aménagement conclues sans formalité préalable permettant la présentation d’offres concurrentes.

Le rêve d’une validation législative doit-il être définitivement enterré, faisant craindre à de nombreux opérateurs une remise en cause de leur situation juridique dans le cadre de l’exécution des conventions publiques d’aménagement, ou le Conseil d’Etat saura-t-il faire preuve de prudence, avant d’écarter irrémédiablement la loi de validation du 20 juillet 2005 ? Le pourrait-il – enfin –, alors que la CJCE, à ce jour, n’a pas admis la possibilité de validation ? Et si la CJCE elle-même admettait une telle possibilité de validation législative, celle qui nous intéresse ici pourrait-elle être admise, et sur quel motif impérieux d’intérêt général, alors que le législateur du 20 juillet 2005 n’a été inspiré que par le souci de préserver les intérêts financiers en jeu dans le cadre des conventions publiques d’aménagement ?