Conventions publiques d’aménagement : la Cour administrative d'appel de Nantes a-t-elle mis fin à l’illusion ?CAA Nantes, 19 déc. 2007, n° 06NT01078 et 06NT01087
CAA Bordeaux,10 janvier 2008, n° 05BX01147 et 05BX01167, Sarl Bébé Cristal La question de la légalité des conventions publiques d’aménagement conclues sans procédure de mise en concurrence préalable avant 2005 continue d’inquiéter les parties à ces conventions depuis l’arrêt Sodegis du 9 novembre 2004 (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, SOGEDIS, n° 01BX00381). L’illusion de sécurité qui a résulté de la loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005 (JO 21 juill.) relative aux concessions d’aménagement, expressément destinée à protéger les conventions en cours, est aujourd’hui sur la sellette. Après plusieurs jugements contradictoires, c’est réunie en assemblée plénière que la Cour administrative d’appel de Nantes a mis en échec cette illusion de validation. C’était cependant sans compter sur une nouvelle intervention de la Cour administrative d’appel de Bordeaux qui semble s’opposer radicalement à sa cousine vendéenne, en attendant la solution du Conseil d’Etat, auquel il eût sans doute été judicieux de renvoyer la question pour avis, dans le cadre de l’article L.113-1 du Code de justice administrative.
I. Légalité des conventions publiques d’aménagement conclues sans procédure préalable
La légalité des conventions publiques d’aménagement conclues sans procédure préalable est devenue plus que douteuse, depuis que la Cour administrative d’appel de Bordeaux avait jugé que lesdites conventions entraient dans le champ d’application des règles fondamentales posées par le Traité instituant la Communauté européenne, qui soumettent l’ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs à des obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l’égalité d’accès à ces conventions (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, SOGEDIS, n°01BX00381). Non sans une certaine candeur, le législateur avait cru pouvoir, à lui seul, sauver les conventions en cours. Un amendement avait ainsi été inséré au projet de loi relatif aux concessions d’aménagement , repris à l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005, dont il résulte que : « Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés, en tant que leur légalité serait contestée au motif que la désignation de l'aménageur n'a pas été précédée d'une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes :
1° Les concessions d'aménagement, les conventions publiques d'aménagement et les conventions d'aménagement signées avant la publication de la présente loi (…) » La validité des conventions publiques d’aménagement conclues avant l’entrée en vigueur de ces dispositions n’était pourtant pas assurée. II. Qualification juridique des conventions au regard du droit communautaire Le risque communautaire a ressurgi en effet, lorsque l’avocat général Kokott, puis la Cour de justice des communautés européennes , ont affirmé qu’une convention publique d’aménagement est un marché public de travaux au sens de l’article 1er de la directive 93/37/CEE. L’obligation de mise en œuvre d’une procédure préalable de publicité et mise en concurrence qui résultait de cette qualification entraînait l’irrégularité de tous les actes préalables à la conclusion d’une convention publique d’aménagement. Tirant les conséquences de l’avis de la CJCE rendu sur la question préjudicielle qu’il avait posée, le tribunal administratif de Lyon annulait d’ailleurs la délibération du conseil municipal approuvant une convention publique d’aménagement dont il avait été saisi . La loi de validation de ces conventions publiques d’aménagement, soulevée par la commune de Roanne dans l’affaire Auroux et écartée par le juge communautaire au motif que le juge national était seul compétent pour apprécier les conséquences de cette loi, devait-elle conduire à renverser la solution de la CJCE ? Cela semble douteux. L’intérêt des premières décisions rendues sur la question , et tout particulièrement l’arrêt rendu par la formation plénière de la Cour administrative d’appel de Nantes dans l’affaire Joffe du 19 décembre 2007 , aussitôt contredit – du moins en apparence – par la 1ère chambre de la Cour administrative d’appel de Bordeaux dans une affaire SARL bébé Cristal et SARL Mod-Ma , n’en est que plus grand pour les parties aux conventions publiques d’aménagement en cours. Devant la Cour administrative d’appel de Nantes, comme dans l’affaire Auroux, la requête introduite par des tiers à la convention visait l’annulation de la délibération du conseil municipal de Chavagne approuvant la conclusion d’une convention publique d’aménagement. L’illégalité de cet acte détachable devait résulter de l’irrégularité de la procédure de passation de la convention publique d’aménagement, conformément à la jurisprudence Telaustria . Tel était d’ailleurs le sens du jugement du tribunal administratif de Rennes saisi en première instance. Se fondant sur les principes fondamentaux du droit communautaire qui soumettent la passation des contrats publics à des procédures transparentes permettant la soumission de plusieurs candidats, il avait annulé la délibération du conseil municipal, irrégulière dès lors qu’elle était intervenue en violation de ces principes. Il aurait été facile pour le juge d’appel nantais de confirmer la solution du juge de première instance. Constatant que la loi ne s’appliquait qu’aux conventions publiques d’aménagement et non aux actes détachables de ces conventions, le juge pouvait considérer que la délibération approuvant un acte intervenu irrégulièrement était lui-même entaché d’illégalité. La juridiction nantaise a cependant souhaité préciser la situation juridique à laquelle les parties aux conventions publiques d’aménagement en cours étaient soumises. La Cour s’est donc prononcée expressément sur la compatibilité de la loi de validation du 20 juillet 2005 au regard du droit communautaire. Un effort similaire pour se prononcer sur la légalité de la convention publique d’aménagement apparaît dans l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux du 10 janvier 2008. Dans cette affaire, le moyen tiré de la nullité de la convention publique d’aménagement n’avait pas été soulevé en première instance, devant le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion. Si la Cour de Bordeaux relève le moyen d’ordre public pour la première fois en appel, c’est pourtant pour l’écarter immédiatement, en se fondant sur l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005. Le motif retenu est particulièrement succinct. L’absence d’un autre moyen, qui n’est pas d’ordre public et n’avait pas été soulevé par les parties, a privé la juridiction bordelaise d’une décision qui aurait fait date, sonnant peut être – mais peut-on penser que la Cour aurait statué dans le même sens ? … - comme un mea culpa en souvenir de l’arrêt Sogedis … En effet, si les parties rappelaient que la convention publique d’aménagement signée le 17 janvier 2000 avait bien été validée par la loi du 20 juillet 2005, nul n’a semblé vouloir soulever le moyen tiré de l’inconventionnalité de la loi, dont les dispositions allaient directement à l’encontre des principes fondamentaux du droit communautaire en matière de passation des contrats avec des pouvoirs adjudicateurs. Aussi, tout en rappelant que le glas des conventions publiques d’aménagement n’a pas encore sonné, la Cour girondine a rendu un arrêt dont la portée restera somme toute limitée. La sécurité juridique pour les parties aux conventions publiques d’aménagement se fait toujours attendre, qui dépendra essentiellement de suites données au raisonnement du juge d’appel de Nantes.
Ce raisonnement tient en deux temps. Dans un premier temps, la Cour indique que les dispositions de l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005, en tant qu’elles valident les conventions publiques d’aménagement, emportent « nécessairement » le même effet à l’égard de la délibération du conseil municipal approuvant cette convention.
Cette solution ne surprend pas, dans la mesure où elle correspond à la solution jurisprudentielle selon laquelle les dispositions législatives de validation font obstacle à ce que l’illégalité de l’acte validé puisse être utilement invoquée à l’appui d’un recours contre un acte détachable (CE, 27 avril 1998, Confédération des syndicats médicaux français, n° 185644, Rec.180). Dès lors que la validation visait à la fois la convention publique d’aménagement et les actes détachables de cette convention, restait à savoir, dans un second temps, si la loi de validation était compatible avec les principes du droit communautaire qui imposent la mise en œuvre d’obligations minimales de publicité et de mise en concurrence préalablement à la conclusion de tout contrat passé par un pouvoir adjudicateur. III.Compatibilité de la loi du 20 juillet 2005 avec le droit communautaire Jugeant alors les dispositions de l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005 incompatibles avec « les objectifs de la directive 93/37/CEE » applicables aux marchés publics de travaux que constituent certaines conventions publiques d’aménagement, la Cour a exclu la validation par la loi de la délibération du conseil municipal dont elle était saisie. Il est remarquable que la Cour administrative d’appel n’ait pas évoqué l’existence d’un motif impérieux d’intérêt général propre à justifier l’application de la loi de validation de 2005, malgré l’incompatibilité de ses termes avec le droit communautaire. Ici encore, le moyen n’étant pas d’ordre public, on pourra regretter cette omission de la part des avocats des parties. Une telle solution avait pourtant été déjà retenue par les tribunaux administratifs de Nantes et Paris, et il aurait été intéressant de connaître l’avis de la Cour sur ce point. L’existence d’un motif impérieux d’intérêt général de nature à justifier la mise en œuvre de la loi incompatible avec le droit communautaire aurait d’ailleurs permis de prévenir une nouvelle question : quelles seront les suites de l’arrêt de la Cour administrative ? Une action en nullité contractuelle fondée sur l’illégalité de la délibération approuvant la convention publique d’aménagement est-elle envisageable ? La collectivité publique devra-t-elle procéder à une nouvelle attribution de la convention publique, en mettant en œuvre la procédure prévue par la loi de 2005 et son décret d’application n° 2006-259 du 31 juillet 2006 relatif aux conditions de passation des concessions d’aménagement ? Les spécialistes ont pourtant déjà relevé que ces nouvelles procédures, qui ne s’appliqueront qu’« aux concessions d’aménagement pour lesquelles le concessionnaire est rémunéré substantiellement par les résultats de l’opération d’aménagement », ne satisfont toujours pas aux exigences du droit communautaire (E. Fatôme et L. Richer, La procédure de passation des concessions d’aménagement, AJDA 2007, p. 409). La vie des concessions publiques d’aménagement n’est décidément pas un long fleuve tranquille …
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