Concessions d’aménagement : l’insécurite juridique persisteLe doux rêve d’une sauvegarde par le législateur de la plupart des conventions publiques d’aménagement conclues avant 2005 est en passe d’être enterré. Après plusieurs solutions contradictoires de cinq tribunaux administratifs, c’est réunie dans sa formation plénière que la Cour administrative d’appel de Nantes a donné à la validation législative des conventions conclues avant 2005 sans mise en concurrence préalable ce qui ressemble à un coup de grâce. En jugeant, dans l’arrêt SOGEDIS, du 9 novembre 2004 (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, SOGEDIS, n°01BX00381) que les conventions publiques d’aménagement entraient dans le champ d’application des règles fondamentales posées par le Traité de l’Union, qui soumettent l’ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l’égalité d’accès, la Cour administrative d’appel de Bordeaux avait compromis la légalité de nombreuses conventions publiques d’aménagement, généralement conclues sans procédure préalable de publicité permettant la présentation d’offres concurrentes. Une telle situation a pu laisser penser, non sans une certaine naïveté, que l’intervention du législateur pouvait être utile pour valider les conventions en cours. C’est précisément pour répondre à cette attente qu’un amendement a été inséré au projet de loi relatif aux concessions d’aménagement , repris à l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005, dont il résulte que : « Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés, en tant que leur légalité serait contestée au motif que la désignation de l'aménageur n'a pas été précédée d'une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes :
1° Les concessions d'aménagement, les conventions publiques d'aménagement et les conventions d'aménagement signées avant la publication de la présente loi (…) » L’article 11 de la loi assure-t-il pour autant la validité des conventions publiques d’aménagement conclues avant son entrée en vigueur ? Rien n’est moins sûr, à en croire les premières décisions rendues sur la question, malgré des hésitations jurisprudentielles . Deux questions se posent :
- La première est liée au contentieux administratif français qui oblige les requérants à saisir le juge de l’excès de pouvoir d’un acte détachable du contrat administratif ;
- La seconde tient plus particulièrement à la conciliation du droit interne avec le droit communautaire et fait l’objet de divergences frontales entre les juridictions. Le Législateur a-t-il validé les actes détachables ? Les particularités du contentieux administratif veulent que la question de la validité des conventions publiques d’aménagement conclues avant 2005 soit soulevée par voie d’exception d’illégalité, dans le cadre d’un recours en excès de pouvoir engagé à l’encontre d’un acte détachable de la convention, antérieur ou postérieur. Or, les dispositions de l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005 sont claires quant à leur champ d’application : seules sont validées, « en tant que leur légalité est contestée au motif que la désignation de l’aménageur n’a pas été précédée d’une procédure de publicité (…), les concessions d’aménagement (…) », à l’exclusion des actes administratifs intervenus préalablement à la conclusion de la concession. La validation qui résulte de la loi relative aux concessions d’aménagement devait-elle bénéficier aux actes détachables de la convention ? L’avocat général Kokott avait opté pour une interprétation littérale de l’article 11 dans l’affaire Auroux , écartant la loi qui ne devait pas s’appliquer à la délibération du conseil municipal dont elle était saisie. L’avocat renvoyait ainsi aux juridictions nationales l’examen des effets de la nullité éventuelle de la délibération approuvant la convention sur la validité de la convention elle-même. Retenant cette interprétation stricte, les tribunaux administratifs de Rennes, Lyon et Versailles ont annulé les délibérations des conseils municipaux portant approbation des projets de conventions publiques contestées devant eux. Pour ces trois juridictions, les conventions ayant été obtenues au terme d’une procédure ne permettant pas la présentation de plusieurs offres concurrentes en violation de l’article 7 de la directive 93/37/CEE, l’irrégularité qui affectait la procédure, et donc la convention, devait nécessairement se répercuter sur la légalité de la délibération approuvant la convention. Aucune disposition expresse de la loi du 20 juillet 2005 ne validait rétroactivement ces actes administratifs : l’annulation de la délibération s’imposait pour ces trois juridictions. Au contraire, la Cour administrative d’appel de Nantes, dans un arrêt rendu en formation plénière, a privilégié une interprétation large des termes de l’article 11 de la loi. Probablement plus proche de l’objectif poursuivi par le législateur, la Cour a retenu que la validation de la convention publique « emportait nécessairement le même effet à l’égard de la délibération du conseil municipal approuvant cette convention ». La convention, validée rétroactivement par la magie d’une fiction législative ne pouvait en effet avoir été conclue au terme d’une procédure illégale. Cette interprétation souple ne devait cependant pas conduire au maintien en vigueur de la convention publique d’aménagement dans l’affaire portée devant la Cour.
Questions sur la portée de la validation de l’article 11 :
« Considérant (…) que les dispositions précitées de l’article 11 de la loi, qui font obstacle à ce que puisse être invoquée la légalité d’une telle convention en tant qu’elle désigne un aménageur, sans que cette désignation ait été précédée de mesures de publicité et de mise en concurrence, emportent nécessairement le même effet à l’égard de la délibération du conseil municipal approuvant ladite convention » C.A.A. Nantes, 19 décembre 2007, M. et Mme Josse c/ Cne de Chavagne, n°06NT01078 et 06NT01087
Une question essentielle se posait en effet: une loi de validation allant directement à l’encontre des règles fondamentales du droit communautaire, qui imposent une procédure préalable de publicité et de mise en concurrence pour tous les contrats conclus par des pouvoirs adjudicateurs, est-elle valide ?
Le législateur pouvait-il déroger au droit communautaire ?
L’impossibilité pour le législateur de déroger aux règles fondamentales du droit communautaire rend inutile toute validation, qu’elle vise la concession seule ou les actes qui en sont détachables, daus à faire application au droit communautaire de la solution admise par le conseil constitutionnel et la Cour Européenne des Droits de l’Homme selon laquelle un motif impérieux d’intérêt général peut justifier une validation.
Or, aucune réponse ferme ne peut être déduite sur ce point des décisions des juridictions administratives, plongeant les titulaires de conventions publiques d’aménagement dans la plus grande insécurité juridique. Les tribunaux administratifs de Nantes et Paris ont ainsi pu retenir que la validation des conventions publiques déjà conclues est justifiée par un motif impérieux d’intérêt général reconnu par le droit communautaire .
Un motif impérieux d’intérêt général :
« Le législateur a entendu, par la validation législative ainsi opérée, limiter le trouble qui serait apporté au fonctionnement des services publics du fait de la remise en cause de l’ensemble des conventions d’aménagement qui ont été conclues avant la publication de cette loi en assurant la sécurité juridique de ces dernières ainsi que celle des opérations d’aménagement déjà réalisées ou engagées à ce titre ; qu’il s’ensuit que le législateur a pu, pour ce motif impérieux d’intérêt général reconnu par le droit communautaire et sans méconnaître les règles du droit communautaire applicables en matière de passation de conventions d’aménagement, procéder à la validation rétroactive des conventions publiques d’aménagement qui auraient été conclues en l’absence de procédure de publicité préalable » T.A. Paris, 7 décembre 2007, SARL Globe Invest, n°0604579 Refusant de céder à un souverainisme encore courant au sein des juridictions administratives, mais probablement plus respectueux du principe de primauté du droit communautaire, les tribunaux de Rennes, Versailles et Lyon, ainsi que la Cour administrative d'appel de Nantes ont expressément écarté les dispositions de l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005, incompatibles avec le droit communautaire applicable. L’harmonie apparente de ces dernières solutions jurisprudentielles n’apporte cependant aucun réconfort au juriste : les divergences nettes qui ressortent des motifs de ces décisions ne permettent pas, à ce jour, d’identifier précisément l’incompatibilité au droit communautaire invoquée. Ainsi, alors que les tribunaux administratifs de Rennes et Versailles ont pu se satisfaire d’une référence aux règles fondamentales posées par le Traité sur l’Union pour caractériser l’incompatibilité invoquée, au motif que ces règles « soumettent l’ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l’égalité d’accès à ces contrats », c’est la violation précise de l’article 7, 1° de la directive 93/37/CEE du 14 juin 1993 qui est retenue par le tribunal administratif de Lyon pour fonder sa décision. Encore le juge lyonnais limite-t-il la portée de l’incompatibilité ainsi identifiée, précisant par une double incise que l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005 ne doit être écarté « qu’en tant que » - ou plus loin : « dans la mesure où » - il valide les conventions publiques d’aménagement signées avant le 21 juillet 2005, « dont la légalité serait contestée au motif que la désignation de l’aménageur n’a pas été précédée d’une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes ». La rédaction intermédiaire du juge d’appel nantais, qui retient que l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005, parce qu’il a « pour objet de soustraire la passation des conventions publiques d’aménagement à toute procédure de publicité et de mise en concurrence », n’est pas compatible avec les « objectifs de la directive 93/37/CEE », prêtant moins à la critique, pourrait prospérer à l’avenir. Encore faut-il rappeler que toute convention d’aménagement n’est pas un marché de travaux relevant des directives ; il en est qui transfèrent le risque de l’opération. Dans tous les cas, l’illusion de sécurité juridique procurée par l’intervention du législateur en 2005 aura vécu. La porte est ouverte à la remise en cause de la validité des conventions d’aménagement conclues sans mise concurrence, et cela, y compris par les parties par voie d’exception, puisque le juge administratif ne considère pas que l’exécution antérieure du contrat fait obstacle à l’exception de nullité.
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