Mention des voies de recours dans les avis d’appel public à concurrence : Une porte ouverte au contentieuxEn prévoyant l’obligation de mentionner les voies et délais de recours ouverts au stade de la passation des marchés publics, le nouveau modèle d’avis d’appel public à la concurrence issu du règlement n°1564/2005 du 7 septembre 2005 a ouvert la voie à un contentieux qui, sans être de masse, est incontestablement à la mode . Confrontés à une mention obligatoire dont le contenu n’était pas précisément délimité, les opérateurs ont vu leur situation contractuelle fragilisée, d’autant que la jurisprudence est restée hésitante. Le nouvel article VI.4. du règlement, intitulé « Procédures de recours », comporte trois rubriques à renseigner par le pouvoir adjudicateur : la VI.4.1. comporte toutes les informations sur l’« Instance chargée des procédures de recours » ; la VI.4.2. précise les « Délais d’introduction des recours » ; tandis que la VI.4.3. indique le « Service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours ». La première difficulté pour les praticiens a été de déterminer le degré de précision attendu des pouvoirs adjudicateurs, s’agissant de mentions obligatoires d’un avis d’appel public à la concurrence. La seconde résultait de l’ambiguïté des termes de la rubrique VI.4.2., qui précise : « veuillez remplir la rubrique VI.4.2. OU, au besoin, la rubrique VI.4.3. ». Le pouvoir réglementaire français, chargé de transposer ces dispositions en droit interne, n’a nullement contribué à clarifier l’état du droit positif. L’arrêté du 28 août 2006 pris en application du Code des marchés publics et fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés publics et accords cadres se borne en effet à renvoyer, pour l’ensemble des procédures formalisées et à compter du 1er décembre 2006, au modèle d’avis fixé par le règlement communautaire n°1564/2005/CE du 7 septembre 2005. S’agissant des procédures adaptées, l’arrêté renvoie au modèle d’avis de publicité publié en annexe, lequel ne comprend qu’une rubrique facultative intitulée « Instance chargée des procédures de recours et auprès de laquelle des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours », sans mention des délais d’introduction des recours ni de la nature des recours susceptibles d’être introduits. Les opérateurs économiques, qu’ils soient publics ou privés, n’aiment pas errer en terra incognitae, lorsque des sommes importantes sont en jeu. L’insécurité juridique qui résulte du risque permanent de voir annuler une procédure de passation, et partant, un contrat, au seul motif que la mention des voies et délais de recours n’apparaît pas complètement dans l’avis d’appel public à la concurrence, en ralentissant les procédures de passation, nuit gravement à l’économie. C’est dans ce contexte d’insécurité juridique que le Conseil d’Etat est intervenu, rendant le 8 février 2008 deux arrêts sur la question des mentions des voies de recours . Ces arrêts importants contribuent grandement à clarifier la situation. Ils ne fournissent pourtant pas toutes les solutions.
I. Flou sur l’étendue de l’obligation
La mention des voies et délais de recours fait aujourd’hui partie des obligations de publicité et de mise en concurrence dont le respect est sanctionné par le juge de référé précontractuel. Si une hésitation avait été possible initialement , elle a été rapidement évincée par une jurisprudence ne laissant pas place au doute, motivée par la circonstance que « l’indication des voies et délais de recours dans les avis publiés au journal officiel de l’Union européenne a pour objet de permettre aux candidats, quelle que soit leur nationalité, d’être informés et de contester utilement dans les délais les plus brefs, compte tenu notamment des conditions d’engagement des recours, avant la signature des contrats, par voie de référé précontractuel, la procédure de passation d’un marché afin d’en obtenir, lorsque les irrégularités ou illégalités sont constatées, la suspension ou l’annulation à un stade où ces violations peuvent encore être corrigées » . Toute irrégularité dans la mention des voies et délais de recours constitue une irrégularité substantielle, ainsi que le rappelle le Conseil d’Etat. Elle sera donc sanctionnée par la nullité de la procédure de passation du marché , la circonstance qu’une partie ait subi ou non une lésion du fait de cette irrégularité étant parfaitement indifférente pour le juge . L’obligation de mentionner les voies et délais de recours ne fait aucun doute, s’agissant de la publicité de l’avis d’appel public au Journal officiel de l’Union européenne. Le modèle d’avis d’appel public à la concurrence annexé au règlement n°1564-2005 s’applique alors, le pouvoir adjudicateur ayant à charge de remplir aussi précisément et aussi complètement que possible la rubrique VI.4. de l’avis. Les avis de publicité – avis de passation ou d’attribution – des marchés conclus en deçà des seuils communautaires sont quant à eux soumis à l’arrêté du 28 août 2006 fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés publics et accords cadres . Aux termes de ces dispositions, et en ne tenant compte que du dispositif applicable depuis le 1er décembre 2006, deux situations doivent être distinguées. S’agissant des avis de publicité des marchés conclus sur le fondement de l’article 26, I, IV, V et 30, II, 2° du Code des marchés publics, qui correspondent aux procédures formalisées – appel d’offres ouvert ou restreint, procédure négociée, dialogue compétitif, concours ou encore système d’acquisition dynamique – ou à la procédure adaptée mise en œuvre pour les marchés de services d’un montant supérieur à 210 000 € HT faisant l’objet d’un avis d’attribution pour les pouvoirs adjudicateurs, ainsi que les marchés conclus conformément aux articles 144, I, II et IV et 148, II, 2° du même code, pour les entités adjudicatrices, ils sont rédigés, pour publication au bulletin officiel des annonces des marchés publics et au journal officiel de l’Union européenne, conformément au modèle d’avis fixé par le règlement n°1564/2005/CE. Les autres publications, dans des journaux spécialisés ou dans un journal d’annonces légales, devront, quant à elles, être conformes aux modèles d’avis annexés à l’arrêté du 28 août 2006. Ainsi les avis transmis aux publications spécialisées devront désormais être rédigés selon un modèle déterminé, ce qui ne manquera pas de rassurer les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices. L’arrêté précise par ailleurs que les publications d’avis complémentaires restent libres, et pourront ne pas mentionner l’intégralité des mentions des modèles de publications, sous réserve d’indiquer expressément les références d’un avis comportant la totalité des renseignements nécessaires à l’information complète des candidats à la passation d’un marché. Les avis de passation et d’attribution des marchés soumis aux dispositions des articles 26, II et III et 144, III, du Code des marchés publics, feront quant à eux l’objet d’une publicité au bulletin officiel des annonces de marchés publics, dans un journal habilité à recevoir des annonces légales et dans une ou plusieurs publications spécialisées selon le modèle d’avis annexé à l’arrêté du 28 août 2006. Ainsi, le juge administratif, et notamment le juge de référé précontractuel, vérifiera que les avis de publicité comportent bien les indications relatives aux voies de recours telles qu’elles sont exigées par le modèle d’avis communautaire issu du règlement n°1564/2005, tant pour la publication au JOUE, que pour la publication au BOAMP lorsque seule cette dernière publication est rendue obligatoire par les textes, pour l’ensemble des marchés publics, hors marchés soumis aux procédures adaptées des articles 26 et 144 du Code des marchés publics. C’est précisément ce contrôle étendu qu’a opéré le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise en retenant l’absence de mention des coordonnées du tribunal administratif compétent dans un avis de publicité publié pour un marché conclu en deçà des seuils communautaires, visant expressément le règlement communautaire du 7 septembre 2005 pourtant non applicable directement afin de prononcer la nullité de la procédure de passation du marché en cause . Les marchés soumis aux procédures adaptées des articles 26 et 144 du Code des marchés publics devraient par conséquent être seuls à pouvoir ne pas mentionner les voies de recours, seule la mention de « l’instance chargée des procédures de recours et auprès de laquelle des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours » pouvant être renseignée, encore cette mention n’est elle pas obligatoire. Dans ces seules circonstances, donc, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices ne devraient pas pouvoir voir leurs avis de publicité entraîner la nullité de la procédure au seul motif de l’absence de publication des voies de recours.
II. Inconnue sur la complétude de l’information
L’article VI.4. du modèle d’avis à publier au JOUE, qui indique sous l’article VI.4.2. : « Veuillez remplir la rubrique VI.4.2. OU, au besoin, la rubrique VI.4.3. », fait naître un doute sur l’obligation d’inscription des voies et délais de recours dans l’avis d’appel public à la concurrence. La rubrique VI.4.2. doit-elle être obligatoirement renseignée, s’il est possible de remplir la VI.4.3. ? La rubrique VI.4.3., relative au service auprès duquel peuvent être obtenus des renseignements sur l’introduction des recours, suffit-elle pour fournir une information suffisante ? Cette ambiguïté a été tranchée par le Conseil d’Etat en des termes particulièrement clairs dans son arrêt Ministre de la Défense c/ Société SIDES . Le Conseil y énonce « qu’il résulte [des dispositions de la rubrique VI.4.2.] que les acheteurs publics ne sont pas tenus de renseigner dans l’avis de marché, la rubrique VI.4.2 relative aux délais d’introduction des recours dès lors qu’ils ont précisé, au titre de la rubrique VI.4.3. les coordonnées du service auprès duquel ces renseignements peuvent être obtenus. ». Ainsi, c’est soit la rubrique VI.4.2., soit la rubrique VI.4.3. qui pourront être renseignées par les pouvoirs adjudicateurs.
Reste à savoir, pour chacune d’elles, les mentions qui doivent figurer dans l’avis d’appel public à la concurrence.
S’agissant de l’instance ou du service chargé de fournir les informations relatives à l’introduction des recours, doivent obligatoirement figurer l’adresse de l’organisme, ses coordonnées téléphoniques et électroniques, le cas échéant.
La simple mention du « tribunal administratif », ne suffira pas à satisfaire l’obligation à laquelle est soumise le pouvoir adjudicateur .
De même, le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise vient-il de sanctionner la Ville qui n’avait pas indiqué les « coordonnées de service de la mairie chargé de répondre aux demandes de renseignements concernant les voies et délais de recours existants pour les marchés publics ».
L’étendue de l’obligation de l’indication des voies et délais de recours est plus délicate encore à déterminer. Le pouvoir adjudicateur doit-il fournir une liste exhaustive des voies de recours envisageables, leur nature et le délai dans lequel elles peuvent être exercées ? Ces indications doivent elles s’étendre aux procédures gracieuses ou de médiation, ainsi que le laissait entendre le juge des référés de Lille dans l’affaire CBS Outdoor ?
Les arrêts du 8 février 2008 du Conseil d’Etat sanctionnent sévèrement l’absence de mention du référé précontractuel dans l’avis d’appel public à la concurrence . Il est vrai que cette voie de recours a été spécifiquement organisée sous la pression du droit communautaire pour permettre au juge d’apprécier en urgence la violation des règles de publicité et de mise en concurrence au stade de la passation des contrats conclus par des pouvoirs adjudicateurs. Alors que la directive recours remodelée obligera à renforcer l’efficacité de cette procédure , il pouvait en effet sembler paradoxal de ne pas sanctionner l’absence de la mention de cette voie de recours dans l’avis d’appel public à la concurrence.
Si la mention du référé précontractuel et du délai dans lequel il peut être introduit est obligatoire, certaines voies de recours peuvent-elles paraître moins importantes, leur absence n’étant pas sanctionnée par la nullité de la procédure ?
La rubrique VI.4.2. ne vise que la mention des « délais d’introduction des recours ». Il semble à cet égard que les pouvoirs adjudicateurs se sont souvent bornés, dans la pratique, à indiquer qu’un recours pourrait être introduit dans le délai de deux mois à compter du rejet d’une offre. Dans ce délai, un recours en excès de pouvoir à l’encontre d’un acte détachable du contrat, ou un recours de plein contentieux contre le contrat, introduit par l’arrêt Société Tropic Travaux Signalisation , pouvait être introduit. La généralité de la rédaction, qui englobe l’ensemble des contentieux envisageables, aurait pu suffire à satisfaire l’obligation de la rubrique VI.4.2.
Dans son arrêt Commune de Toulouse pourtant, le Conseil d’Etat juge que « si le formulaire pour les avis de marché annexé au règlement n°1564-2005 du 7 septembre 2005 n’impose pas que l’avis de marché comporte des renseignements relatifs aux voies et délais de recours dès lors que s’y trouve indiqué à la rubrique VI.4.3. le service où l’on peut obtenir de tels renseignements, il ne prévoit pas, en revanche, que la seule indication, au titre de la rubrique VI.4.1. de l’avis, de l’instance chargée des procédures de recours dispenserait le pouvoir adjudicateur de remplir au moins l’une des rubriques VI.4.2. et VI.4.3. ». Or, peu après, il relève que la rubrique VI.4.2. avait été complétée, mais insuffisamment, le référé précontractuel n’y étant pas mentionné. Ainsi, le juge administratif face à une rubrique qui n’aurait pas été remplie intégralement, sanctionnerait cette carence de la même manière qu’il sanctionne l’absence de toute mention des voies de recours … L’exhaustivité des mentions des voies de recours contentieuses offertes aux opérateurs doit-elle devenir la règle ?
La mention des seules voies de recours contentieuses doit-elle par ailleurs suffire pour satisfaire l’obligation qui ressort de l’avis de publicité, ou les pouvoirs adjudicateurs doivent-ils en outre renseigner les procédures gracieuses ou amiables rendues possibles dans le cadre de la procédure envisagée ? Cette solution semblait incontestablement ressortir de la décision du juge des référés du tribunal administratif de Lille dans son ordonnance du 16 octobre 2007, CBS Outdoor c/ Ville de Valenciennes, jugeant que : « les candidats doivent être informés de l’ensemble des procédures de recours, qu’elles soient contentieuses, gracieuses ou de médiation (…)». Cette solution ne semble pourtant pas devoir être retenue par les juridictions qui se sont prononcées sur la question jusqu’à aujourd’hui.
Le risque contentieux n’en serait qu’augmenté pour les opérateurs et une telle solution ne semble pas souhaitable. A moins que la seule mention essentielle soit celle du référé précontractuel, non indiquée en l’espèce, l’omission des autres voies de recours n’encourant pas la sanction du juge de référé ... ici encore, une décision du Conseil d’Etat est vivement souhaitable.
Afin de s’assurer de ne pas commettre d’oubli, et dans la mesure où la rubrique VI.4.3. peut être remplie pour suppléer l’absence de la rubrique VI.4.2., certains opérateurs pourraient être tentés, après avoir complété la rubrique VI.4.2., de remplir la rubrique VI.4.3. afin de se protéger contre toute irrégularité. Cette parade ne devait pourtant pas constituer une solution miracle …
III. Rigueur sur la fiabilité de l’information
Si la rubrique VI.4.3. peut utilement suppléer l’absence de la rubrique VI.4.2., il est raisonnable de penser que cette même rubrique peut efficacement compléter la carence de la rubrique VI.4.2., lorsque les opérateurs, ayant mentionné les voies et délais de recours, souhaitent s’assurer de ce que les candidats pourront toujours se renseigner sur les modalités d’introduction des recours à l’encontre de la procédure en cours.
Une telle solution ressortait en filigrane de l’ordonnance du tribunal administratif de Lille dans sa décision CBS Outdoor , lorsque le juge relevait que « le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’apporter toute précision sur la nature des différents recours que les candidats ont la faculté de former, ainsi que sur les délais d’introduction de ces recours ; que la seule indication, sans plus de précision, relative à la possibilité de former dans le délai de deux mois un recours, sans mentionner le recours ouvert devant le juge du référé précontractuel, …que cette absence de précision n’est pas suppléée par la rubrique VI.4.3. relative au service auprès duquel des renseignements sur les recours peuvent être obtenus, laquelle n’est pas renseignée ».
Elle semblait confirmée par l’arrêt du Conseil d’Etat Commune de Toulouse, puisque le Conseil y rappelle que « le formulaire… n’impose pas que l’avis de marché comporte des renseignements relatifs aux voies et délais de recours dès lors que s’y trouve indiqué à la rubrique VI.4.3. le service où l’on peut obtenir de tels renseignements », relevant par la suite que « la commune de Toulouse n’a pas usé de la possibilité de renseigner la rubrique VI.4.3 du formulaire standard ».
L’arrêt Commune de Toulouse doit cependant être interprété au regard de l’arrêt du même jour, Département de l’Essonne. Il ressort en effet très nettement de cet arrêt que la parade consistant à suppléer le caractère incomplet de la mention des voies et délais de recours par l’indication du service auprès duquel pouvaient être obtenus les renseignements relatifs à l’introduction des recours ne doit pas être admise par le juge administratif.
Sans ambiguïté, dans l’arrêt du 8 février 2008, Département de l’Essonne, le Conseil d’Etat sanctionne le pouvoir adjudicateur qui, tout en ayant rempli « la rubrique VI.4.2. en sus de la rubrique VI.4.3. », mais en omettant de mentionner le référé précontractuel parmi les voies de recours, n’avait fourni aux opérateurs que des informations « insuffisantes », « de nature à induire en erreur les candidats en leur laissant croire que toutes les voies de droit leur restaient ouvertes dans le délai de deux mois à compter du rejet de leur offre ».
Le critère d’appréciation de la validité des mentions des voies de recours dans l’AAPC ne serait donc plus seulement leur exhaustivité, mais bien plutôt la fiabilité des informations fournies aux opérateurs. Ceux-ci doivent être impérativement informés de la possibilité qui leur est offerte d’engager un recours depuis le début de la procédure de passation jusqu’à la signature du contrat. Or, la seule mention de la possibilité d’engager un recours, de quelque nature que ce soit, dans un délai de 2 mois postérieurement au rejet de la candidature, en privant l’opérateur de la possibilité d’exercer un référé précontractuel avant la signature du contrat, fait perdre à celui-ci la possibilité dont il disposait de pouvoir faire suspendre ou annuler la procédure de passation du contrat.
Les arrêts du 8 février 2008 du Conseil d’Etat, dans une lecture combinée, font apparaître avec netteté l’obligation faite aux pouvoirs adjudicateurs de fournir une information fiable sur les voies et délais de recours susceptibles d’être engagés contre la procédure de passation d’un contrat avec un pouvoir adjudicateur. Visant a minima l’indication de l’instance chargée des recours et de la voie de recours qu’est le référé précontractuel, ou la mention du service auprès duquel pourront être obtenues les informations relatives à l’introduction des recours, l’exigence d’exhaustivité de ces mentions reste peu précise. La question de la soumission des contrats nationaux à ces dispositions devra en outre être tranchée, et cela en considération de l’obligation qui pèse sur les Etats de mettre en place une protection juridictionnelle effective même pour les marchés non soumis aux directives (cf communication de la Commission Européenne du 23 juin 2006).
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