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17 juin 2013 Le sénateur Claude Domeizel a interrogé le ministre de l'économie et des finances sur la possibilité de passer des marchés, dont le montant estimé est inférieur à 15 000 € HT, sans publicité ni mise en concurrence préalables et donc de ne pas fournir un certificat attestant que la mise en concurrence a eu lieu, aux comptables publics qui l’exigent. Plus précisément, il lui demande de « corroborer cette exigence ou, au contraire, de confirmer la stricte application des dispositions de l'article 28 du code des marchés publics ». Les services du ministère rappellent d’abord que « si, pour les marchés et accords-cadres d'un montant total égal ou supérieur à 15 000 € HT, le 1er alinéa de l'article 11 du CMP pose l'obligation de les passer sous forme écrite, l'accord est réputé implicite ou oral pour les marchés et accords-cadres d'un montant inférieur à ce dernier seuil ». Ainsi, lorsque le montant d’un marché est inférieur à ce seuil, les comptables publics n'ont pas à exiger la production d'un certificat administratif attestant que la mise en concurrence a eu lieu car ils ne sont pas juges de la légalité des actes fondant la dépense. Pour un tel marché, s'il « ne prévoit pas le versement d'une avance, d'un acompte, ou l'application d'une retenue de garantie, l'ordre de payer pourra être honoré sur la base de la seule facture ». Les services du ministère rappellent également un extrait de l’arrêt du Conseil d’État, n° 340698, du 8 février 2012 : « dès lors que l'ordonnateur a produit, en réponse à cette demande, un certificat administratif par lequel il déclare avoir passé un contrat oral et prend la responsabilité de l'absence de contrat écrit, il appartient au comptable, qui n'a pas à se faire juge de la légalité de la passation du marché en cause, de payer la dépense ». 11 juin 2013 Dans un arrêt n° 12LY01822, du 6 juin 2013, la Cour Administrative d’Appel de Lyon rappelle que le fait d’informer un candidat qu’il a été retenu ne vaut pas notification du marché.
En l’espèce, le syndicat intercommunal des eaux et de l'assainissement (SIEA) de Ruffey-lès-Echirey avait lancé une consultation pour l’attribution d’un marché de travaux d'extension et de mise aux normes de la station d'épuration.
Le maître d'œuvre a informé, en avril 2008, un groupement d’entreprises que son offre avait été retenue.
Le SIEA a ensuite demandé une subvention du département dont il pensait que le montant s’élèverait à 30 % du montant du marché : le département l'a informé qu'il ne lui attribuerait pas de subvention.
Du fait de ces difficultés de financement, le SIEA a informé, en mars 2009, le groupement de l'abandon du projet initial et de qu'il déclarait le marché sans suite.
Le groupement a engagé un recours indemnitaire : il avait débuté la préparation du chantier.
La Cour a d’abord constaté que l’abandon du projet a été décidé sans que le marché ne soit signé par le SIEA.
Elle a également estimé que le SIEA n'était pas tenu de prendre l'initiative d'informer le groupement des circonstances susceptibles de remettre en cause la conclusion du marché et que le refus de subvention n'impliquait pas à lui seul que le syndicat devait renoncer au projet.
De plus, la Cour relève que le SIEA a informé le groupement « quelques jours seulement après avoir pris sa décision ».
La Cour en déduit que le SIEA n’a pas « commis de faute à ce titre ».
La Cour a également relevé que le groupement n'a jamais reçu notification du marché sans laquelle il ne pouvait commencer la préparation du chantier.
Elle a également considéré que ni les circonstances que le maître d'œuvre ait informé le groupement que le conseil syndical souhaitait un début des travaux en septembre 2008, ni l'allégation du groupement selon laquelle il n'aurait pas commencé les travaux de préparation du chantier sans en avoir reçu l'ordre ou sans promesse du SIEA de signer le marché, « ne sont de nature à établir que le syndicat l'aurait incitée à débuter la préparation du chantier alors qu'il savait que la subvention demandée au département n'était pas nécessairement acquise ». 09 juin 2013 Dans un arrêt n°12PA00864, du 25 février 2013, la Cour Administrative d’Appel de Paris a apporté une précision relative à la rémunération des maîtres d’œuvres.
En l’espèce, la Ville de Paris avait conclu avec un groupement d’entreprises, un marché de maîtrise d'œuvre dont le forfait provisoire de rémunération a été fixé à 19,6 millions d'euros HT. Par la suite, le montant du marché avait été modifié par avenants : le montant final du marché a subit une augmentation de 28,48 %.
Le préfet de la région d'Ile-de-France a déféré le dernier avenant.
La Cour a d’abord rappelé que ni les dispositions du code des marchés publics (CMP), ni celles de la loi du 12 juillet 1985, excluent les avenants relatifs aux marchés de maîtrise d'œuvre conclus à prix provisoires de la règle fixée par l'article 20 du CMP relatif aux avenants.
Cependant, la Cour a constaté que l’avenant en cause avait pour objet, outre la fixation du forfait définitif de rémunération du titulaire de ce marché, la formalisation de l'acceptation, par le maître d'ouvrage, du coût prévisionnel des travaux, la notification du programme technique détaillé définitif du projet et, enfin, la mise à jour des délais.
Elle a ajouté que cet avenant a entendu prendre en compte des évolutions de programme se rapportant à des missions indissociables des prestations du marché initial.
La Cour en a déduit que « eu égard aux caractéristiques du marché et de l'avenant en cause, ce dernier ne peut être regardé, sans même qu'il soit besoin de rechercher si certaines des prestations complémentaires dont il tenait compte revêtaient le caractère de sujétions techniques imprévues au sens de l'article 20 du CMP, comme ayant bouleversé l'économie du marché et étant, par suite, de nature à faire naître un nouveau marché dont la passation aurait dû être effectuée après mise en concurrence préalable ».
Elle en a conclu que « c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a annulé l'avenant contesté au motif qu'il aurait bouleversé l'économie du marché d'origine ". 06 juin 2013 Dans un arrêt n° 352917 du 5 juin 2013, le Conseil d’État a traité d’une affaire d’indemnisation du titulaire d’un lot du fait de fautes commises par d’autres intervenants.
En l’espèce, la région Haute-Normandie avait attribué un lot « menuiseries intérieures, cloisons, doublage » à une société dans le cadre d'une opération de restructuration d’un lycée.
Cette société a demandé « l'indemnisation des surcoûts qu'elle estime avoir subis du fait des retards d'exécution de ce lot ».
Le Conseil d’État a estimé que « les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique ».
Il en a déduit qu’en « jugeant que la responsabilité de la région Haute-Normandie était susceptible d'être engagée du seul fait de fautes commises par les autres intervenants à l'opération de restructuration du lycée, la cour administrative d'appel de Douai a commis une erreur de droit ».
Cet arrêt doit être lu en lien avec la solution que le Conseil d’État a rendu dans son arrêt n° 343788, du 13 juin 2012, également relatif à un marché de travaux alloti.
Rappelons qu’il a considéré, dans ce dernier arrêt, que « la société titulaire d'un marché public a droit à l'indemnisation intégrale des préjudices subis du fait de retards dans l'exécution du marché imputables au maître de l'ouvrage ou à ses autres cocontractants et distincts de l'allongement de la durée du chantier lié à la réalisation de travaux supplémentaires, dès lors que ce préjudice apparaît certain et présente avec ces retards un lien de causalité directe ». 05 juin 2013 Dans un arrêt n° 09NT02732, du 26 avril 2013, la Cour Administrative d’Appel de Nantes a traité de l’indemnisation du titulaire pour l’absence de mise en œuvre des bons de commande.
En l’espèce, le préfet de la région Bretagne avait attribué, en mai 2003, à une société un marché public à bons de commande d'une durée de trois ans en vue du transport de treize lots de farines animales produites en Bretagne.
Plusieurs bons de commande lui ont été notifiés : ils prévoyaient le transport de 45 000 tonnes de farines de juin à décembre 2003.
Le titulaire n'a été appelé à transporter qu'environ 20 % des quantités prévues dans les bons de commande et, par décision du 31 décembre 2003, le préfet a mis fin au marché, au motif qu'à compter du 31 décembre 2003 le régime de soutien public à l'élimination des farines animales était supprimé pour toutes les farines d’une catégorie, en vertu d’un décret.
La Cour rappelle que, par un arrêt avant dire droit d’avril 2011, elle avait jugé que « la commande de prestations d'un volume très supérieur à celles que le cocontractant de l'administration a effectivement été appelé à réaliser traduit un comportement fautif de nature à engager l'entière responsabilité de l'État » et que l'entreprise était « fondée à demander l'indemnisation de la marge nette dont elle a été privée du fait de l'absence de mise en œuvre effective à hauteur de 80 % des bons de commande émis pour la période de juin à décembre 2003 ».
Une expertise a évalué à 8 % la marge nette bénéficiaire perdue sur la base du chiffre d'affaires prévu pour les lots notifiés entre juin et décembre 2003.
La Cour Administrative d’Appel de Nantes a, sans surprise, suivi le rapport rendu par l'Expert et a donc estimé que l'indemnisation due par l'État à la société requérante, pour la part non exécutée des prestations commandées, doit être fixée à la somme de 115 000 euros. 04 juin 2013 Dans un arrêt n°366456 du 29 mai 2013, le Conseil d’État a formulé un rappel sur les conséquences du caractère irrégulier d'une offre.
En l’espèce, la Communauté Urbaine Marseille Provence Métropole avait lancé, en juillet 2012, une procédure d'attribution d'un marché à bons de commande portant sur la fourniture d'un système de priorité aux feux pour des lignes de bus à Marseille.
Un candidat a été informé que son offre avait été déclarée irrégulière au motif que pour certains prix du bordereau des prix unitaires, le candidat avait inscrit la mention « sans objet ».
Ce candidat a engagé un référé précontractuel et a obtenu du juge l’annulation partielle de la procédure.
Le Conseil d’État a estimé « qu'en jugeant que la communauté urbaine ne pouvait rejeter l'offre de la société Comatis comme irrégulière au motif que cette offre avait été préalablement analysée, notée puis classée par la commission d'appel d'offres, le juge des référés a commis une erreur de droit ». Il a donc estimé que la communauté urbaine était fondée à demander l'annulation de l'ordonnance du juge.
Sur le fond le Conseil d’État a cependant annulé la procédure. Le cahier des clauses techniques particulières permettait aux candidats de choisir, pour élaborer leurs offres, entre plusieurs options techniques. La société requérante pouvait croire, en l'absence de toute stipulation contraire dans les documents de la consultation, qu'elle n'était pas tenue de renseigner, dans le bordereau, « le prix des prestations ou matériels qu'elle ne proposait pas dans son offre ». Il en a conclu que les pièces de la consultation « étaient entachées d'une imprécision de nature à l'induire en erreur et que la communauté urbaine ne pouvait pas regarder l’offre en cause comme irrégulière ». 01 juin 2013 Dans un arrêt n° 366606 du 29 mai 2013, le Conseil d’État a rappelé les principes relatifs aux offres anormalement basses.
Le ministère de l'intérieur avait lancé une procédure d'appel d'offres pour l'attribution d'un marché alloti de maintenance multiservices et multitechniques pour des centres de rétention.
Un candidat évincé a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Versailles, lequel a annulé l'ensemble de la procédure de passation.
Le Conseil d’État a rappelé que lorsqu’ il « incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre ».
S'agissant d'un des lots, le juge des référés, pour annuler la procédure, s’est fondé sur le fait que le candidat désigné pour être attributaire avait présenté une offre dont le prix était nettement inférieur à celui que proposait la société requérante et que les explications fournies n'étaient pas de nature à justifier la différence de prix entre les deux offres.
Le Conseil d’État a estimé « qu'en se fondant ainsi, pour estimer que l'offre de l'attributaire était anormalement basse, sur le seul écart de prix avec l'offre concurrente, sans rechercher si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, le juge des référés a commis une erreur de droit ». 31 mai 2013 L'arrêt n°12NC00085 du 27 mai 2013 de la Cour Administrative d'Appel de Nancy donne un exemple de contrôle de l’appréciation des mérites respectifs des offres.
En l’espèce, l'office public de l'habitat de Chaumont avait, en janvier 2009, conclu un marché d’ordonnancement-pilotage-coordination pour une opération de construction de 74 logements.
Une société, dont l'offre avait été classée deuxième, a obtenu du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne l'annulation du contrat ainsi que la condamnation du maître d’ouvrage à lui verser une indemnité au titre du préjudice subi du fait de la perte d'une chance sérieuse d'obtenir ce contrat. L’office a interjeté appel de ce jugement.
La Cour a relevé que le requérant avait expressément indiqué ne prévoir l'intervention que d'un seul technicien contre trois pour la société désignée titulaire et « qu'il ne résulte, en tout état de cause, pas de l'instruction que la participation de cet unique agent, au demeurant doté d'une qualification et d'une expérience professionnelle suffisantes, n'aurait pas permis à [la société requérante] d'assurer les tâches auxquelles elle s'était engagée, dont le volume horaire n'est pas incompatible avec l'affectation d'une seule personne ».
La Cour ajoute que si l'office a considéré que le temps prévu pour la phase : organisation générale et vie commune, soit 29 heures « n'était pas crédible », elle a constaté que « ces 29 heures étaient intégrées à la phase 2 : exécution, et que la société soutient, sans être utilement contredite sur ce point, que ce nombre d'heures est suffisant compte tenu du temps de travail de préparation du chantier et de ses efforts d'organisation, donc d'économies, alors même qu'elle consacre globalement plus de 500 heures de plus que la société attributaire à ce contrat ». La Cour a donc rejeté la requête de l’office. 26 mai 2013 Dans un arrêt n°365617 du 19 avril 2013, le Conseil d’État a censuré une ordonnance du tribunal administratif de Nice, en tant qu’elle avait annulé la procédure de passation d’un marché, puis, dans un second temps, a rejeté les conclusions du candidat évincé tendant à l’annulation de la procédure.
En l’espèce, la commune de Mandelieu-la-Napoule a engagé une procédure de passation d'un marché portant sur la fourniture et la pose d’équipements ludiques ainsi que sur la mise en œuvre de sols souples pour les aires communales de jeux.
La société Ecogom, ayant présenté une offre qui a été rejetée, a engagé un référé précontractuel.
Lors de l’audience au TA de Nice, pour prononcer l’annulation de la procédure, le juge des référés « s’est fondé sur le moyen tiré de l’illégalité du motif du rejet de l’offre de la société Ecogom, que la requérante n’avait invoqué que dans ses observations orales, sans le reprendre dans un mémoire écrit déposé à l’audience ; qu’il résulte de ce qui précède que le juge des référés a, ce faisant, entaché son ordonnance d’irrégularité ».
En effet, le Conseil d’État considère que même si le référé précontractuel est une procédure particulière, adaptée « à la nécessité d’assurer une décision rapide », elle « doit garantir le caractère contradictoire de l’instruction ».
Ainsi, « si les parties peuvent présenter en cours d’audience des observations orales à l’appui de leurs écrits, elles doivent, si elles entendent soulever des moyens nouveaux, les consigner dans un mémoire écrit ».
Et dans une telle situation « le juge, qui ne saurait accueillir de tels moyens sans avoir mis le défendeur à même de prendre connaissance du mémoire qui les invoque, peut, compte tenu de ces nouveaux éléments, décider que la clôture de l’instruction n’interviendra pas à l’issue de l’audience mais la différer à une date dont il avise les parties par tous moyens ; que, s’il décide de tenir une nouvelle audience, l’instruction est prolongée jusqu’à l’issue de cette dernière ».
Sur le fond de l’affaire, une jurisprudence constante sur le contenu minimum d’une lettre de rejet est confirmée : « le courrier du 17 décembre 2012, adressé par la commune de Mandelieu-la-Napoule à la société Ecogom pour lui notifier le rejet de son offre, précisait le classement de celle-ci, les notes qui lui avait été attribuées ainsi que le nom de l’attributaire et les notes obtenues par ce dernier ; qu’il s’ensuit que le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 80 du code des marchés publics ne peut, en tout état de cause, qu’être écarté ».
De plus, sur le moyen nouveau soulevé oralement devant le juge des référés, l’inexactitude d’une information relative au délai d’intervention du service après-vente de la société attributaire « ne saurait constituer un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence de nature à entacher d’illégalité la procédure de passation du marché ».
Aussi, la demande d’annulation du candidat évincé est rejetée. 17 mai 2013 Dans un arrêt n° 357030, du 15 mai 2013, le Conseil d’État a rappelé les règles relatives au déféré préfectoral.
L’espèce portait sur le jugement de deux affaires concernant le préfet des Alpes-Maritimes et l'office public de l'habitat de Nice et des Alpes-Maritimes.
Le Conseil d’État a rappelé que, dans le cadre du contrôle de légalité, si la transmission des documents est incomplète, « il appartient au représentant de l'État de demander à l'exécutif de la collectivité ou de l'établissement public dont l'acte est en cause, dans le délai de deux mois suivant sa réception, de compléter cette transmission ; que, dans ce cas, le délai de deux mois imparti au préfet pour déférer l'acte au tribunal administratif court soit de la réception du texte intégral de l'acte ou des documents annexes réclamés, soit de la décision, explicite ou implicite, par laquelle l'exécutif refuse de compléter la transmission initiale ».
Il a ajouté qu’en revanche « à défaut d'une demande tendant à son retrait, son réexamen ou sa modification pouvant être regardée comme un recours gracieux dirigé contre l'acte, ou d'une demande tendant à ce que la transmission soit complétée, présentées par le préfet dans le délai de deux mois de la réception de l'acte, le délai qui lui est imparti pour déférer cet acte au tribunal administratif court à compter de cette réception ».
Or, dans les deux affaires, le préfet avait adressé une demande à l’office tendant à l'obtention de précisions lui permettant d'apprécier la légalité du marché.
Le Conseil d’État a estimé que ces demandes ne constituaient ni des demandes de transmission de documents nécessaires pour en apprécier la légalité, ni un recours gracieux contre la passation de ce marché.
Il en a donc déduit que ces demandes n'avaient pu interrompre le délai de deux mois dont le préfet disposait pour saisir le tribunal administratif. 29 avril 2013 Dans un arrêt n° 12LY01547, du 18 avril 2013, la Cour Administrative d’Appel de Lyon est revenue sur la notion de mission de service public délégable.
En l’espèce, la commune de Saint-Nectaire avait, par deux délibérations, autorisé une association à ouvrir la piscine dans le but de l'exploiter et a décidé d'accorder à cette association une subvention. Un contribuable a engagé un recours pour demander l’annulation des délibérations.
La Cour a rappelé qu’une « personne privée qui assure une mission d'intérêt général sous le contrôle de l'administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique, est chargée de l'exécution d'un service public ; que, même en l'absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l'intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l'administration a entendu lui confier une telle mission ». Elle a ajouté « que lorsque des collectivités publiques sont responsables d'un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n'y fait pas par elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers » par une délégation de service public. Cependant, les collectivités peuvent « ne pas passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ».
La Cour a relevé que la commune a imposé, dans les conventions, diverses obligations à l'association dont celle d'assurer une durée minimale d'ouverture. De plus, l'association comptait tirer une rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation de la piscine.
La Cour en a conclu que la commune avait passé une délégation de service public sans avoir procédé aux mesures de publicité et de mise en conclure appropriées. 16 avril 2013 Dans un arrêt n° 11NT03159 du 28 mars 2013, la Cour Administrative d’Appel de Nantes a rappelé les règles relatives au délai de suspension à respecter avant la signature d’un marché passé selon une procédure adaptée.
En l’espèce, l'établissement public du domaine national de Chambord avait, en novembre 2010, lancé une consultation en procédure adaptée pour la restauration des décors sculptés des superstructures du donjon de la tour Henri V du château de Chambord, comprenant plusieurs lots. Un candidat ayant été informé que son offre pour le lot n° 1 avait été rejetée, a engagé un recours contre le contrat.
La Cour a rappelé que si « les marchés passés selon une procédure adaptée ne sont pas soumis à l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre la décision d'attribution avant la signature du contrat », « le pouvoir adjudicateur ne peut, sans porter atteinte à la garantie substantielle que constitue la faculté de saisir le juge du référé précontractuel et d'exercer, ainsi, le droit à un recours rapide et efficace reconnu aux intéressés, procéder à la signature du contrat sans respecter un délai raisonnable aux fins de permettre notamment aux candidats dont l'offre a été écartée d'engager, s'ils s'y croient fondés, l'action prévue par l'article L. 551-1 du code de justice administrative ».
Elle a ensuite considéré qu’en ayant informé le requérant du rejet de son offre par un courrier reçu le 25 janvier 2011, l'établissement public, qui n'était pas tenu en l'espèce de respecter un délai règlementairement déterminé, devait être regardé, en signant le marché le 4 février 2011, comme ayant respecté un délai raisonnable ménageant à la requérante la possibilité de former un référé précontractuel.
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