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27 avril 2010 31 mars 2010 11 mars 2010 Par un arrêt du 10 février 2010, le Conseil d’Etat a annulé le seuil des 20.000 euros instauré à l’occasion du plan de relance en décembre 2008. Cette annulation ne produira ses effets qu’à compter du 1er mai 2010. Début janvier, le rapporteur public, Nicolas Boulouis, avait conclu à l’annulation du décret du 19 décembre 2008 en tant qu’il modifie l’ article 28 du code des marchés. Le Conseil d’Etat a suivi ses préconisations et rappelé que les marchés passés en application du code des marchés publics sont soumis aux principes fixés à l'article 1er. Il ajoute que ces principes ne font pas obstacle à ce que les marchés puissent être passés sans publicité, voire sans mise en concurrence, dans les seuls cas où il apparaît que de telles formalités sont impossibles ou manifestement inutiles notamment en raison de l’objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré. La haute juridiction considère donc qu’« en relevant de 4 000 à 20 000 euros, de manière générale, le montant en deçà duquel tous les marchés entrant dans le champ de l’article 28 du code des marchés publics sont dispensés de toute publicité et mise en concurrence, le pouvoir réglementaire a méconnu les principes d’égalité d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». Le décret du 19 décembre 2008 est annulé « en tant qu'il relève de 4.000 à 20.000 euros le seuil applicable aux marchés passés selon une procédure adaptée (MAPA) fixée à l'article 28 du même Code ». La modulation des effets dans le temps de cet arrêt doit permettre d'éviter des conséquences désastreuses en terme de nullités de contrats. 11 mars 2010 décret n° 2010-164 du 22 février 2010 relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives a été publié au journal officiel du 23 février 2010 Le décret modifie des dispositions du code de justice administrative intéressant le Conseil d'Etat, les cours administratives d'appel et les tribunaux administratifs Tout d'abord, il limite les compétences de premier et dernier ressort du Conseil d'Etat. Puis, ce texte rénove, les procédures applicables tant devant le Conseil d'Etat que devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel en rationalisant l'organisation des formations de jugement élargies, en révisant les procédures de clôture d'instruction, en accroissant les pouvoirs du rapporteur en première instance ou en appel.Il intéresse tout particulièrement le Cabinet Richer pour l'amélioration des procédures d'expertise qu'il prévoit, notamment quant aux délais de celles-ci. Enfin, le décret apporte des modifications concernant notamment la mission d'inspection des juridictions administratives, le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ou encore la gestion administrative et budgétaire des juridictions administratives. 11 mars 2010 Les pouvoirs adjudicateurs sont, par principe, libres de définir leurs besoins et donc de décider ce qu’ils veulent acheter du moment qu’il n’y a pas de discrimination. De cette liberté dans la définition du choix de l’objet du marché il devrait résulter la liberté dans de faire un achat à dimension environnementale ou sociale et donc la liberté de prévoir des critères environnementaux ou sociaux. Pourtant, le droit communautaire des marchés publics ne consacre pas une telle liberté. L’arrêt Bentjees du 20 septembre 1998 ne concerne pas les considérations environnementales, il porte sur la question des critères sociaux. C’est pourtant de lui qu’on peut faire partir la réflexion sur la prise en compte de critères liés aux politiques secondaires ou transversales, et cela pour deux raisons: * En premier lieu, la suite de la jurisprudence a montré que le régime des critères sociaux et celui des critères environnementaux sont structurés de manière identique, même si le traitement réservé à ces deux types de critères n’est pas forcément le même. * En second lieu, l’arrêt Bentjees a posé les bases de la problématique subséquente et c’est à partir de son interprétation que les arguments ont été échangés. Cette discussion autour de l’arrêt a fait apparaître qu’il n’est pas aussi clair qu’il en a l’air. I) Il s’agissait d’un marché passé par le Ministère de l’Agriculture néerlandais pour la réalisation de travaux de remembrement. La question préjudicielle portait sur le point de savoir si la directive 71/305 permettait d’exclure un soumissionnaire pour motif d’incapacité d’employer des chômeurs de longue durée. L’arrêt commence par rappeler que la vérification de l’aptitude et le choix des offres sont deux opérations distinctes. Concernant la première opération, il résulte de la directive que « les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent effectuer la vérification de l’aptitude des entrepreneurs que sur la base de critères fondés sur leur capacité économique, financière et technique ». En ce qui concerne l’attribution du marché, le choix des critères ne peut porter que sur des « critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse ». La Cour considère quant à l’exclusion pour incapacité d’employer des chômeurs de longue durée que : « Une telle condition n’a trait ni à la vérification de l’aptitude des entrepreneurs sur la base de leur capacité économique, financière et technique, ni aux critères d’attribution du marché. » Pour être compatible avec la directive, cette condition doit respecter la liberté d’établissement et de prestation de services. Cette « condition particulière supplémentaire » est donc compatible si elle n’est pas discriminatoire. A la lecture de l’arrêt, il apparaît donc que, aussi bien au stade de la candidature qu’au stade des offres, peut être imposée une condition sociale, alors même qu’il s’agit d’une condition « particulière supplémentaire. » II) Ce que ne dit pas clairement la Cour, c’est si la condition peut servir à départager les candidatures ou offres. A première vue, c’est le cas, puisqu’après avoir énoncé au point 29 que la condition doit respecter le principe de non discrimination, au point 31, l’arrêt mentionne « les critères dont il est question ci-dessus. » Dans le même sens, la communication interprétative sur les aspects sociaux du 15 janvier 2001 considère que l’arrêt Bentjees a consacré la possibilité d’introduire un « critère additionnel ». Mais une autre interprétation existe. Dans les conclusions prononcées dans l’affaire CJCE, 26 septembre 2000, Com. c/ France – lycées NCPC – aff. C-225/98, l’avocat général S. Alber estime que l’arrêt Bentjees a admis non pas un critère d’attribution social, mais seulement une condition. Mais l’avocat général n’est pas suivi : la Cour interprète l’arrêt Bentjees comme ayant consacré un critère parce que, dans l’affaire Bentjees, l’entrepreneur avait été exclu pour incapacité à employer des chômeurs de longue durée. La Cour admet la validité d’un critère social et cela alors même qu’il est sans rapport avec l’objet du marché puisqu’il est qualifié d’additionnel. En 2004, le premier considérant de la directive 2004/18 affirme que « la présente directive est fondée sur la jurisprudence de la Cour » relative aux critères d’attribution, « y compris dans les domaines environnemental et/ou social pour autant que ces critères soient liés à l’objet du marché ». Et à la fin des débats sur la proposition de directive au PE, le commissaire Bolkenstein avait affirmé à propos des aspects sociaux et environnementaux que la position commune était conforme à la jurisprudence de la CJCE en ce que les caractéristiques sociales et environnementales peuvent servir de critères d’attribution (2e lect., 30 juin 2003). En réalité, la directive n’a consacré que partiellement la jurisprudence de la Cour et elle n’admet pas que les caractéristiques sociales et environnementales peuvent être prises en considération de manière générale. III) La directive n’a consacré que partiellement la jurisprudence de la Cour. Alors que l’arrêt Bentjees a admis un critère (ou une condition) additionnelle sans rapport avec les qualités de la candidature ou de l’offre, la directive ne consacre pas une telle possibilité, puisque l’article 53 exige que les critères soient liés à l’objet du marché. Cette exigence exclut à peu près toujours les critères sociaux et cela explique qu’ils ne figurent pas dans la liste indicative de critères qui est donnée à l’article 53. En revanche, on trouve dans cette liste les caractéristiques environnementales. Sur ce point, il est exact que la directive consacre la jurisprudence, puisque, dans l’arrêt Concordia Bus Finland du 17 septembre 2002 (C.513/99), la Cour a admis que pour l’achat d’autobus puissent être posés des critères liés aux émissions de gaz et au volume sonore. Mais ces critères n’ont pas été admis comme critères additionnels, la Cour les a considérés comme valables « pour autant que ces critères sont liés à l’objet du marché » et parce qu’ils contribuent à la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse.
C’était la thèse de la Commission lors de la procédure d’élaboration de la directive. La Commission ne voulait pas que le droit des marchés publics soit instrumentalisé au service de « politiques sectorielles ». Le résultat n’est pas d’interdire les critères environnementaux, parce qu’il est admis que, à la différence des critères sociaux, les critères environnementaux peuvent contribuer à définir l’achat le plus avantageux économiquement : les caractéristiques environnementales sont des éléments de définition de la qualité…ou tout au moins, peuvent en être, IV) et c’est à ce point qu’apparaissent de nouvelles difficultés. Dans sa communication interprétative relative à des marchés publics pour un environnement meilleur du 16 juillet 2008, la Commission relève que « il y a une insécurité juridique en ce qui concerne la possibilité d’inclure des critères environnementaux dans le dossier d’appel d’offres. » Cela peut paraître curieux alors que la directive permet expressément l’insertion de tels critères ; mais il est clair que n’importe quel marché ne peut être attribué à partir de critères environnementaux. La question cruciale est celle du rapport avec l’objet. Il est certain qu’ à peu près tout marché pourrait contribuer à l’amélioration de l’environnement et qu’on pourrait donc introduire des critères environnementaux additionnels partout (quel pourcentage d’électricité énergie renouvelable vous engagez-vous à consommer pour l’exécution du marché ?), mais il n’est pas permis pour n’importe quel marché d’introduire des critères environnementaux . Pour que ces critères soient licites, il faut que les caractéristiques environnementales soient un élément de la qualité ou du coût d’utilisation de la fourniture ou du service. Cela signifie que l’avantage économique est l’avantage immédiat pour le pouvoir adjudicateur ; l’avantage économique n’est pas envisagé au point de vue de la société globale, le critère environnemental n’est pas un moyen d’internaliser les externalités en faisant entrer les aspecte environnementaux dans le coût d’achat. Mais alors dans quels cas est-il possible d’admettre que les performances environnementales font partie de la qualité de la prestation ? C’est là l’élément d’insécurité. Jusqu’ici, la CJCE a admis la validité des critères environnementaux pour l’achat de véhicules et pour celui d’électricité. Pourrait-on l’introduire dans les marchés de télécommunications ? de services juridiques ou financiers ? d’achat de meubles ? etc, etc. La réponse ne peut pas être purement juridique, elle est d’ordre culturel : selon les secteurs économiques concernés, l’intégration des aspects environnementaux à l’appréciation de la valeur d’un bien ou d’une prestation est considérée comme plus ou moins normale. Elle relève de l’évidence pour les véhicules ou l’électricité ; il en va presque de même pour l’achat de meubles (origine du bois), mais dans d’autres secteurs, les critères environnementaux paraissent relever de la fantaisie – Que l’avocat circule en véhicule hybride !- Cette référence (implicite) à la normalité peut être considérée comme satisfaisante dans la mesure où l’on peut s’attendre à ce que la conception étendue de la qualité concerne surtout les secteurs les plus dangereux pour l’environnement. On peut aussi considérer que cette approche repose sur une conception trop étroite de l’achat le plus avantageux économiquement. C’est tout le débat, d’où une certaine insécurité juridique. 12 février 2010 Le Conseil d'Etat renforce la sécurité juridique dans les relations contractuelles en droit public en jugeant: "qu’il appartient alors au juge, lorsqu’il constate l’existence d’irrégularités, d’en apprécier les conséquences , après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont de celles qu’elles peuvent, eu égard aux exigences de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui,; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise et en tenant compte de l’objectif de stabilité des relations contractuelles, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, la résiliation du contrat, ou, à titre exceptionnel, en raison d’une irrégularité d’une particulière gravité, invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, relative notamment à l’objet du contrat ou aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, son annulation, totale ou partielle " 07 juin 2009 L’article 70 du Traité CE assigne à la politique des transports des objectifs très larges, puisqu’il se réfère aux objectifs généraux, ce qui permet à la Communauté d’intervenir en matière de sécurité , d’amélioration des conditions de travail (art. 136 Tr.) de protection des consommateurs (art. 153), de protection de l’environnement (art. 6). Et en 1992 a été ajouté un titre XV sur les réseaux transeuropéens. Mais, d’un autre côté, le transport met en cause des enjeux nationaux importants et présente une forte dimension locale ; le rôle des Etats doit donc être reconnu, ce dont témoigne notamment l’article 73 du Traité, qui consacre la notion de service public et ménage aux aides d’État un régime particulier en disposant que « sont compatibles avec le présent traité les aides qui répondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public ». Adopté sur la base de l’article 73, le règlement 1191/69, rendu applicable aux transports urbains, suburbains et régionaux en 1991 (et abrogé à compter du 3 décembre 2009, à l’entrée en vigueur du règlement 1370/2007) a mis en œuvre une conception particulièrement restrictive du service public, qui ne résultait pas nécessairement de l’article 73. Selon ce règlement2, les obligations de service public, présumées liées à des avantages anti-concurrentiels, doivent en principe être supprimées. Cependant, elles peuvent être maintenues dans deux cas. Ces obligations peuvent d’abord être maintenues par des contrats de service public, moyennant une rémunération par un prix qui finance le service. Ensuite, de façon plus dérogatoire, les OSP peuvent être imposés par voie unilatérale dans les transports urbains, suburbains et régionaux de voyageurs et faire l’objet de compensations évaluées selon les règles fixées par le règlement en vue d’empêcher les surcompensations. Le règlement 1370/2007 maintient le système du contrat de service public, mais il apporte des modifications importantes aux règles antérieures. En premier lieu, il met en œuvre une conception plus positive du service public, tenant à ce que les OSP n’apparaissent plus comme des exceptions, en second lieu, il fait place à la notion d’opérateur interne, en troisième lieu, il soumet la passation des contrats de service public à une obligation de mise en concurrence. Ce règlement, adopté au visa de l’article 16 du traité, opère donc un véritable recentrage sur le service d’intérêt général et les OSP. Est-il pour autant moins dérogatoire que ne l’était la précédente lex specialis ? C’est ce qu’on voudrait déterminer en situant le règlement OSP par apport au droit commun des aides, puis au droit commun des marchés et concessions. I. RÈGLEMENT OSP ET DROIT DES AIDES Le règlement a pour objet de définir les conditions d’attribution de droits exclusifs et de compensations des charges de service public. Une aide ne peut être accordée que si elle est conforme au règlement et, si elle l’est, elle n’est pas soumise à l’obligation de notification à la Commission. Mais, à l’examen des conditions de validité des compensations, on en vient à s’interroger sur l’utilité du règlement : si les conditions posées par le règlement sont respectées, la compensation ne perd-elle pas le caractère d’aide d’État au sens de la jurisprudence Altmark, ce qui fait qu’elle serait valide au regard du droit commun ? Et, en effet, la procédure d’adoption du règlement OSP a été longtemps suspendue dans l’attente de l’arrêt Altmark (CJCE 24 juillet 2003, affaire C-280/00) et il n’est donc pas étonnant que l’influence de cet arrêt se soit fait sentir3. Mais, les mesures auxquelles s’applique le règlement tantôt constituent, tantôt ne constituent pas des aides d’État , parce qu’elles peuvent répondre ou ne pas répondre aux critère d’Altmark, ce qui pose la question de savoir sur quoi portent les différences entre le règlement et les conditions de la jurisprudence Altmark4. Rappelons qu’une compensation de charge n’est pas une aide d’État, selon l’arrêt Altmark lorsque sont remplies quatre conditions cumulatives : - définition précise des OSP - détermination à l’avance de la compensation sur la base de paramètre fixes - absence de surcompensation - choix de l’entreprise par une procédure de marché public ou détermination du niveau de la compensation sur la base d'une analyse des coûts d’une entreprise efficace. Le règlement impose des exigences très proches de celles de la Cour. Mais, même quand elles sont proches, les exigences diffèrent et elles ne sont proches que dans les règles de principe, qui sont assorties de nombreuses exceptions.
Les règles de principe Les compensations accordées en contrepartie d’obligations de service public doivent, normalement, être prévues par un contrat de service public, sauf quelques cas exceptionnels dans lesquels elles peuvent résulter de « règles générales » (art. 3 § 2 et § 3). Dans tous les cas, la compensation doit correspondre à des obligations de service public définies clairement (art. 4 § 1, point a) et elle doit être proportionnelle aux charges imposées, sans aucune surcompensation (art. 4 § 1, point b et annexe). Quand un contrat de service public est conclu, une mise en concurrence est obligatoire (art. 5 et infra). Comme dans l’arrêt Altmark se retrouvent donc les conditions relatives à la définition précise des OSP, à la détermination à l’avance de la compensation, à l’absence de surcompensation, au choix de l’entreprise. Mais, les modalités de mise en œuvre diffèrent : - pour la définition des OSP l’arrêt Altmark ne prévoit pas forcément un contrat, alors que le règlement en pose le principe, - dans l’arrêt Altmark les paramètres sont fixés de façon objective et transparente, ce que ne mentionne pas le règlement, - le règlement est plus précis que l’arrêt au sujet du calcul de la compensation, - le règlement exige une procédure de passation du contrat de service public qui n’est pas nécessairement la procédure de marché public. Cependant, il est à penser que dans de nombreux cas les compensations conformes au règlement le sont aussi aux critères d’Altmark et ne constituent donc pas des aides. En effet, les différences qui viennent d’être signalées peuvent exister, mais n’existent pas forcément : les paramètres fixés par contrat sont, le plus souvent, objectifs et transparents et la procédure peut être celle des marchés publics. Cependant, alors même que les critères de l’aide peuvent ne pas être remplis, le règlement n’en reste pas moins applicable si le contrat accorde par ailleurs un droit exclusif, comme ce devrait être le cas le plus fréquent. En effet, le règlement OSP s’applique dès lors qu’il y a octroi de droits exclusifs (définis à l’art. 1-f) ; il ne cesse de s’appliquer que si le marché est déréglementé (consid. 6 et 8 du préambule), parce qu’en ce cas la concurrence existe « dans le marché », ce qui dispense d’imposer une concurrence « pour le marché »5 ; mais, dans un nombre important de cas des dérogations sont apportées au principe de mise en concurrence (dont les modalités seront étudiées plus loin).
Les règles dérogatoires Un contrat de service public peut faire l’objet d’une « attribution directe » à un opérateur interne, ou à une entreprise tierce lorsque le contrat est de faible importance (art. 5 § 4), lorsqu’une mesure d’urgence est nécessaire (art. 5 § 5) et lorsque le contrat porte sur un service de transport par chemin de fer6. Les compensations prévues dans ces cas par le contrat de service public relèvent de la qualification d’aide d’État et ne sont donc autorisées que dans le cadre du règlement OSP. En effet, une des conditions posées par l’arrêt Altmark pour échapper à la qualification, la quatrième, fait défaut. Cette quatrième condition est alternative : ou bien le choix de l'entreprise est « effectué dans le cadre d'une procédure de marché public », ou bien « le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations ». Dans les cas d’attribution directe, aucune mise en concurrence n’a lieu et l’annexe du règlement OSP relative à l’évaluation de la compensation n’impose pas l’étalonnage par référence à une entreprise efficace. La dispense de notification à la Commission, qui figure à l’article 9 § 1 du règlement, constitue donc bien une dérogation au droit des aides. Corrélativement, les aides qui ne sont pas autorisées par le règlement 1370/2007 doivent faire l’objet de la notification visée à l’article 88 § 5 du traité. Cela concerne, pour les transports soumis au règlement, les aides non visées par celui-ci. Tel est le cas des aides aux transports ferroviaires traitées par la Communication de la Commission Lignes directrices communautaires sur les aides d'État aux entreprises ferroviaires (JOUE, 22 juillet 2008, C-184/13). On pense aussi à des aides résultant de règles générales qui ne figurent pas au nombre des exceptions admises par l’article 3 §§ 2 et 3, comme, par exemple, l’aide qui est résulte en droit français de la garantie pour les régies personnalisées7. Cette relation de lex specialis à lex generalis le règlement 1370/2007 l’entretient non seulement avec le traité, mais aussi avec les directives sur la passation des marchés publics.
II. - RÈGLEMENT OSP ET DROIT DES MARCHÉS ET CONCESSIONS À la différence de certains systèmes juridiques, le droit européen consacre la liberté de choix entre les modes de gestion ; le recours au secteur privé n’est qu’une faculté, le choix de ne pas y recourir est discrétionnaire. D’autres solutions ne sont pas inconcevables, comme le montre l’exemple des Etats-Unis8, mais dans l’Union européenne cette question relève des États - membres9. Pour préserver cette liberté de choix en matière de transport de voyageurs certains États - membres ont déployé une énergie considérable lors de l’élaboration du règlement OSP. Le résultat est que, tout en consacrant un principe de mise en concurrence, le règlement admet aussi la liberté d’avoir recours à un « opérateur interne » ; mais, ces règles spéciales doivent être combinées avec le droit commun des contrats publics, qui, lui aussi, admet une exception en cas de relation « in house ».
La passation des contrats de service public selon le règlement Un rapport10 qui a tenu une place importante à l’origine du processus d’élaboration du règlement OSP distingue trois types de concurrence : - la concurrence dérégulée, c’est-à-dire la concurrence sur le marché (on street-competition), celle dont les ravages ont été décrits par Chadwick11 ; - la concurrence limitée, qui est le système dans lequel les pouvoirs publics définissent le service et mettent en place des appels d’offres; - la concurrence régulée dans laquelle existe un monopole, en principe public, avec pour seul facteur compétitif des tests (benchmarking) par rapport à d’autres services et des évaluations de performances. Tout en se référant à la « concurrence régulée » (consid. 4, 7 et 32 du préambule), le règlement adopte ce que le rapport dénommait « concurrence limitée », c’est-à-dire qu’il pose le principe d’organisation par l’autorité administrative d’un service d’intérêt général dont la gestion est attribuée par un contrat de service public. La notion de contrat de service public est une notion autonome du droit communautaire et le règlement donne une définition originale aussi bien en la forme qu’au fond. En la forme, la notion de contrat est définie de telle sorte qu’elle englobe des actes qui, dans les droits nationaux, ont un caractère unilatéral. En effet, selon l’article 2, on entend par contrat de service public « un ou plusieurs actes juridiquement contraignants manifestant l’accord entre une autorité compétente et un opérateur de service public en vue de confier à l’opérateur de service public la gestion et l’exploitation des services publics de transport de voyageurs soumis aux obligations de service public ». Cette définition amène à l’affirmation par l’article 2 que « selon le droit des États membres le contrat peut consister en une décision arrêtée par l’autorité compétente qui prend la forme d’un acte individuel législatif ou réglementaire, ou contient les conditions dans lesquelles l’autorité compétente elle-même fournit les services ou confie la fourniture de ces services à un opérateur interne ». On reconnaît là l’influence de la Communication interprétative sur les concessions en droit communautaire publiée le 29 avril 2000 (2000/C 121/02, JOCE, C-121), qui définit les concessions comme « les actes imputables à l'État, par lesquels une autorité publique confie à un tiers - que ce soit par un acte contractuel ou par un acte unilatéral ayant reçu le consentement de ce tiers - la gestion totale ou partielle de services qui relèvent normalement de sa responsabilité et pour lesquels ce tiers assume les risques d'exploitation ». Il s’ensuit que dans nos catégories nationales le contrat de service peut correspondre aussi bien à un marché public qu’à une délégation de service public, mais aussi à la délibération d’un conseil municipal organisant une régie personnalisée. Sur le fond, le contrat doit préciser les obligations de service public. L’obligation de service public, dispose l’article 2-e) , est «l’exigence définie ou déterminée par une autorité compétente en vue de garantir des services d’intérêt général de transports de voyageurs qu’un opérateur, s’il considérait son propre intérêt commercial, n’assumerait pas ou n’assumerait pas dans la même mesure ou dans les mêmes conditions sans contrepartie ». On peut regretter la reprise de cette définition, qui figurait déjà dans le règlement 69/1191, car elle présente un caractère tautologique et divinatoire. Ce contrat doit, en principe, faire l’objet d’une mise en concurrence, mais, en même temps, il est affirmé que « les autorités compétentes doivent pouvoir choisir librement leur opérateur de services publics » (consid. 9 du préambule). Pour concilier ces deux objectifs l’article 5 § 3 prévoit que « après la soumission des offres et une éventuelle présélection, la procédure peut donner lieu à des négociations ». Il s’agit donc d’une procédure du type de la procédure négociée avec publicité, comme celle qui est définie par la « loi Sapin ». Cette procédure n’est, cependant, applicable que sous réserve que ne s’applique pas le droit communautaire des marchés publics. Compte tenu du champ d’application de ce dernier (cf. infra), l’article 5 § 3 s’applique au transport par chemin de fer (à partir de 2019) et au métro, quel que soit le type de contrat . Il s’applique aussi aux concessions de service, quel que soit le type de transport (bus, tramway, chemin de fer ou métro). La qualification comme concession suppose que le contrat opère sur l’exploitant un transfert de responsabilité et des risques financiers12. Dans le champ d’application ainsi défini, le règlement admet des dérogations à l’obligation de mise en concurrence. Une dérogation concerne les « petits contrats », qui peuvent faire l’objet d’une « attribution directe »13, une autre le cas d’urgence. Mais, surtout, une troisième dérogation est inspirée de la notion de « in house », qui a été consacrée à partir de 1999 par la CJCE (CJCE 18 novembre 1999 Teckal Srl et Comune di Viano, Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, aff. C-107/98). On sait que selon cette jurisprudence14, les directives sur les marchés publics ne sont pas applicables lorsqu'un pouvoir adjudicateur conclut un contrat avec une entité sur laquelle il exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et qui développe l’essentiel de son activité pour le compte dudit pouvoir adjudicateur. Le règlement reprend cette idée et incorpore certains apports de la jurisprudence de la CJCE concernant les critères du contrôle analogue (voir art. 5 § 2-a) ou la possibilité de « in house plural » (voir art. 5 § 2, alinéa 1) . Mais, dans de nombreux cas, ce n’est pas la procédure définie par le règlement qui s’appliquera.
La combinaison avec le droit des marchés publics Le règlement comporte à son article 5 § 1 un dispositif de coordination avec les directives 2004/17 et 2004/18, dispositif qui consiste à donner la priorité aux directives, ce qui est imposé par les engagements pris par la Communauté Européenne en vertu de l’accord relatif des marchés publics de l’Organisation Mondiale du Commerce. Les directives distinguent, on le sait, deux types de services : les « services prioritaires », pour lesquels l’ensemble des règles de passation sont applicables, les « services non prioritaires », pour lesquels aucune règle procédurale de passation n’est imposée en dehors de la publication d’un avis d’attribution a posteriori. En matière de transport, les services prioritaires comprennent les transports par bus et par tramways et les services non prioritaires les transports par chemin de fer et par métro. Sur cette base, l’article 5 §1 du règlement dispose que les services de transport par bus ou par tramway sont attribués dans le respect des procédures prévues par les directives, c'est-à-dire selon une procédure avec publicité et concurrence ; mais cela ne concerne que les cas où le contrat est un marché puisque les directives ne sont pas applicables aux concessions de service. L’attribution directe d’un contrat à un « opérateur interne » tel que défini par l’article 5 §1 n’est possible que dans les cas où ne s’appliquent pas les directives 2004/17 ou 2004/18. Lorsque la directive 2004/18 est applicable, c'est-à-dire principalement pour le transport par bus ou par tramway, seule l’exception du « in-house » telle qu’elle a été admise par la jurisprudence depuis l’arrêt Teckal est utilisable. Étant donné que, comme on l’a vu, le règlement s’est inspiré de la jurisprudence pour définir la condition de contrôle analogue, il n’existe pas de différence à ce point de vue. Une différence existe apparemment en ce qui concerne la condition de dépendance économique : alors que la jurisprudence exige que l’entité réalise l’essentiel de son activité avec le pouvoir adjudicateur qui la détient, le règlement pose la condition que « l’opérateur interne et toute entité sur laquelle celui-ci a une influence, même minime, exercent leur activité de transport public de voyageurs sur le territoire de l’autorité locale compétente, … ne participent pas à des mises en concurrence concernant la fourniture de services publics de transport de voyageurs organisés en dehors du territoire de l’autorité locale compétente » ; mais on peut considérer que la rédaction adoptée par le règlement n’est que la concrétisation en matière de transport de la condition générale posée par l’arrêt Teckal. La différence entre le règlement et le droit commun des marchés ne porte donc pas sur cette dérogation, elle porte sur la procédure, qui est, en matière de services prioritaires, la procédure ouverte ou restreinte sans négociation. Il est vrai que le règlement envisage la possibilité que les contrats pour les services de transport par autobus ou par tramway soient attribués « conformément à la directive 2004/17 ou à la directive 2004/18 » (art. 5 § 1) , ce qui ouvrirait la possibilité de recourir à la procédure négociée en cas d’application de la directive 2004/17, mais il nous semble que cette directive 2004/17 ne devrait pas être applicable pour le contrat qui confie le service15. Il s’avère, en fin de compte, que le règlement OSP est surtout important par le renouvellement qu’il traduit de l’approche du service public par rapport à son prédécesseur de 1969. Sur le plan conceptuel il ne comporte pas d’innovation majeure, ce qui est normal parce qu’il tient compte (il devait tenir compte) des apports de la jurisprudence et de celui des directives sur les marchés. 1 F. Lamoureux « La politique européenne des transports : bilan et perspectives », Les Petites Affiches, 30 janvier 2003, p.16 2 Voir Jean-Yves Chérot Droit public économique, Economica, 2e éd., 2007, p. 892 et s. ; R. Bieber, F. Maiani, M. Delaloye Droit européen des transports, Bruylant - LGDJ, 2006, p. 233 et s. 3 Pour un historique voir Christian PHILIP, Rapport d’information déposé par la délégation de l'Assemblée Nationale pour l'Union européenne, sur la proposition révisée de règlement du Conseil ?et du Parlement européen relatif aux services publics ?de transports de voyageurs par chemin de fer et par route?(COM [2005] 319 final / n° E 2970), nationale le 8 mars 2006 4 sur ces conditions voir Dony, M. Contrôle des aides d’État, Commentaire Mégret, IEE, 2007, n° 210 et s. 5 sur cette distinction voir Edwin Chadwick Concurrence pour le marché et concurrence dans le marché, 1859, publié par L. Richer, traduit par R. Greenstein, LGDJ, 2007 6 Toutefois, l’article 8 § 2 donne à cette exception un caractère transitoire, puisqu’il est prévu que « l’attribution de contrat de service public de transports par chemins de fer ou par route est conforme à l’article 5 à partir du 3 décembre 2019 ». Par attribution « conforme à l’article 5 », il faut comprendre « attribution conforme aux paragraphes 1 à 5 de l’article 5 », en ce non compris, par conséquent, le paragraphe 6, qui exclut le transport par chemins de fer de l’obligation de mise en concurrence. 7 D’une part, le statut réglementaire des régies prévoit qu’à la liquidation de la régie les résultats sont repris dans les comptes de la commune (art. R. 2221-17 Code Général des Collectivités Territoriales), d’autre part, dans sa communication sur l’application des articles 87 et 88 aux aides d’Etat sous forme de garanties, la Commission européenne (JOCE, C 71, 11 mars 2000, p. 14) considère que :« constituent … une aide sous forme de garantie les conditions de crédit plus favorables obtenues par les entreprises dont le statut légal exclut la possibilité d’une procédure de faillite ou d’insolvabilité ou prévoit explicitement une garantie de l’Etat ou une couverture des pertes par l’Etat ». 8 Sur la base de la circulaire A-76 de l’Office of Management and Budget le choix entre « in house » et « outsourcing » peut être précédé d’une mise à l’épreuve sur le marché en vue d’identifier la « MEO » (Most Efficient Organization). cette fin est définie une procédure de mise en compétition (Section 739 (a) of Division D of Public Law 110-161 SEC. 739(a)) et il est même possible aux représentants de l’administration de contester les décisions prises dans ce cadre devant le GAO (General Accountability Office). 9 Le douzième considérant du préambule du règlement OSP rappelle le principe de neutralité en ce qui concerne le régime de propriété posé par l’article 295 du traité 10 Isotope Improved Structure and Organisation for Urban Transport Operations of Passengers in Europe, OOPEC, 1998 11 voir supra note 5 12 Le contrat doit répartir les risques. C’est le sens des dispositions de l’article 2 § 1 c) et de l’article 2 § 2, qui renvoient implicitement à la distinction faite par le rapport Isotope précité entre trois types idéaux de contrats : Gross Cost Contract (l’exploitant supporte le risque des coûts fixes, pas ceux de fréquentation), Net Cost Contract (exécution aux risques et périls) , Management Contract (gérance). 13 Peuvent être attribués directement les contrats concernant des services de moins d’un million d’euros ou moins de 300.000 kilomètres par an. Ces seuils sont relevés à 2 millions d’euros par an ou à 600.000 kilomètres par an lorsque le contrat est attribué à des petites et moyennes entreprises n’exploitant pas plus de 23 véhicules. 14 sur laquelle voir en dernier lieu S. Chavarochette-Boufferet « Application du droit communautaire des marchés publics et réorganisation administrative des personnes publiques (Vers un second souffle de l’hypothèse particulière du in house) », AJDA 2008. 2147 15 en ce sens L. Richer « Les personnes publiques soumises au code des marchés publics, entités adjudicatrices », AJDA 2006. 1773 02 juin 2009 La création par l’arrêt d’Assemblée du 16 juillet 2007 Tropic Travaux d’un nouveau recours en invalidation du contrat administratif a été en partie motivée par la volonté du Conseil d’Etat d’anticiper sur l’entrée en vigueur de la directive réformant les directives 89/665 et 92/13 concernant les procédures de recours en matière de marchés publics (Voir en ce sens les conclusions Didier Casas) ; mais, cette évolution jurisprudentielle ne pouvait dispenser de transposer la directive 2007/66 du 11 décembre 2007 réformant les « directives recours », ne serait-ce que parce que la transposition passe obligatoirement par des mesures législatives ou réglementaires.
Transposition de la directive 2007/66 L’article 51 de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat a donné une habilitation au Gouvernement pour procéder par voie d’ordonnance. La transposition a été opérée, avant l’expiration du délai imposé dans la directive, par l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. L’ordonnance s’appliquera aux contrats conclu à compter du 1er décembre 2009. L’ordonnance apporte des modifications, qui ne résultent que très partiellement de la nouvelle directive, au régime du référé précontractuel, mais elle retient surtout l’attention en ce qu’elle crée un nouveau recours dénommé « référé contractuel ».
Transposition et plus… L’ordonnance procède sur certains points, et, en particulier en ce qui concerne les pouvoirs du juge du référé contractuel, à une transposition pure et simple de la directive, mais elle va aussi au-delà de la directive. En effet, elle profite de l’autonomie procédurale pour combiner les exigences communautaires avec le particularisme national, sans que, pour autant, la question des rapports entre le nouveau recours et celui qui a été créé par l’arrêt Tropic Travaux soit entièrement élucidée. Il paraît, dès lors, utile de confronter l’ordonnance d’une part à la directive, d’autre part à la jurisprudence Tropic Travaux.
I- LES RÈGLES À TRANSPOSER La directive 2007/66 a été adoptée pour mettre fin à certaines insuffisances du droit communautaire face aux violations du droit des marchés publics.
Fondements Le droit communautaire dérivé met en œuvre en la matière deux normes supérieures : - les principes généraux issus du traité que sont le principe d’effectivité et le principe de non discrimination ; - l’AMP de 1994, dont l’article XX impose des exigences fondamentales relatives au déroulement et au résultat de la procédure contentieuse ; il prévoit, notamment, que « les procédures de contestation prévoiront… des mesures transitoires rapides pour remédier aux violations de l'Accord et préserver les possibilités commerciales ». En 1989 l’adoption de la directive recours « secteurs classiques » et en 1992 celle de la directive recours « secteur réseaux » ont été considérées comme les compléments indispensables des directives sur les marchés publics, le seul moyen de garantir l’effectivité du droit communautaire en la matière, compte tenu de l’insuffisance générale des procédures nationales, trop respectueuses du fait accompli. Cette confiance dans les recours n’est pas dénuée de paradoxe : les directives sur les marchés définissent des procédures formalistes, une véritable réglementation, parfois tâtillonne, dont le complément naturel serait plutôt la mise en place de systèmes de contrôle administratif.
Qui tam Mais, d’un autre côté, la conception du droit communautaire des marchés publics en matière de sanction s’inscrit dans la logique fondatrice du système en ce qu’elle fait largement place aux mécanismes du marché. L’idée - force est que les opérateurs économiques ont intérêt à ce que les manquements aux règles de passation soient sanctionnés, qu’on peut donc leur faire confiance pour défendre leurs intérêts et qu’en défendant leurs intérêts économiques, ils agissent aussi en faveur de l’intérêt général concurrentiel, par une action qui tam (« Qui tam pro domino rege quam pro se ipso » : autant pour soi même que pour son roi). Voilà pourquoi les directives n’imposent aucune exigence relative aux contrôles, ce qui est peut-être regrettable[1], mais se contentent d’encadrer l’organisation par les États des procédures de recours en définissant des exigences minimales dans le respect de l’autonomie procédurale. À l’origine, les principales exigences étaient les suivantes : - existence d’un organe de recours impartial et respectant les droits de la défense ; - recours permettant de faire obstacle à la conclusion du marché illégal ; - dommages - intérêts en cas de contrat illégal.
Jurisprudence et droit au recours La CJCE a interprété les directives en prenant en considération avant tout l’exigence de l’effet utile, ce qui a, parfois, eu pour résultat de mettre à jour quelques imperfections du système des recours. On retiendra de la jurisprudence de la Cour deux solutions particulièrement importantes : - alors que la directive 89/665 ne définit pas les décisions dont l’annulation peut être demandée, la Cour juge qu’il résulte des objectifs de la directive que certaines décisions doivent toujours pouvoir faire l’objet d’un recours en annulation et que tel est le cas de la décision d’attribution du contrat (CJCE, 28 octobre 1999 Alcatel Austria AG e.a, aff. C-81/98, Rec. 7671, concl. Mischo); - bien que la directive ait prévu qu’« un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat qui suit l'attribution d'un marché, les pouvoirs de l'instance responsable des procédures de recours se limitent à l'octroi des dommages -intérêts » (art. 2 § 6), il n’en demeure pas moins que la violation du droit communautaire subsiste et qu’il faut y mettre fin, ce qui suppose, dans les cas les plus graves, comme la passation d’un marché négocié en dehors des exceptions, qu’il soit mis fin aux effets du contrat (CJCE 18 juillet 2007 Commission c/ Allemagne, aff. C-503/04, RFDA 2007. 958, concl. Trstenjak, note Delvolvé ). De la sorte il s’avérait que les directives étaient dépassées par la jurisprudence et aussi par les faits, puisqu’une enquête menée en 2004 a mis en évidence la persistance de nombreuses violations du droit communautaire. La réforme de 2007 n’a, toutefois, pas pris la forme d’une refonte radicale consistant à adopter deux nouvelles directives, elle a consisté à réviser les directives existantes, mais de façon importante.
Innovations de la directive 2007/66 Les deux apports principaux de la directive 2007/66 sont la création d’un délai de suspension et l’obligation d’instituer une procédure permettant de mettre fin aux effets du marché illégal. Pour tenir compte de l’arrêt de la CJCE de 2007 l’article 2 quinquies définit les règles applicables au recours en privation d’effets. Il est obligatoire de permettre à toute personne « ayant ou ayant eu un intérêt, à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risquent d'être lésée par une violation alléguée » de faire déclarer que le marché est dépourvu d’effets dans deux cas : - marché passé sans publication d’un AAPC - marché passé soit en violation du délai de suspension de 10 ou 15 jours imposé par la directive entre la notification de la décision d’attribution aux candidats ou soumissionnaires et la conclusion du contrat, soit en méconnaissance de l’effet suspensif qui doit être attaché au recours portant sur la décision d’attribution du marché (art. 2 § 3). Ces deux violations sont considérées, compte tenu de leurs conséquences sur la concurrence, comme les plus graves. Mais il existe des degrés dans la gravité. La conclusion d’un marché de gré à gré est grave per se, alors que la méconnaissance de l’interdiction de conclure ne devient un motif obligatoire de suppression des effets que si, par ailleurs, « cette violation a privé le soumissionnaire intentant un recours de la possibilité d’engager un recours précontractuel lorsqu’une telle violation est accompagnée d’une violation de la directive 2004/18/CE, si cette violation a compromis les chances du soumissionnaire intentant un recours d’obtenir le marché ». Un troisième cas est ajouté par l’article 2 quinquies : il est obligatoire de rendre possible l’absence d’effets « dans les cas visés à l’article 2 ter, point c), deuxième alinéa, de la présente directive, lorsque des États membres ont invoqué la dérogation au délai de suspension pour des marchés fondés sur un accord- cadre ou un système d’acquisition dynamique ». Cette disposition est peu compréhensible par elle-même étant donné que le point c ) mentionné ne comporte pas deuxième alinéa. Il semble qu’il faille comprendre que le cas visé est celui dans lequel le pouvoir adjudicateur qui conclut un accord-cadre a usé de la possibilité qui est offerte par l’article 2 ter de déroger dans trois cas, dont celui qui figure au point c) de déroger au délai de suspension et en profite pour conclure un marché subséquent sans respecter les règles de mise en concurrence imposées par l’article 32 de la directive. C’est en tout cas ce qu’ont compris les auteurs de l’ordonnance du 7 mai 2009, comme on va le voir.
II - LA TRANSPOSITION
Un nouveau référé L’ordonnance du 7 mai 2009 crée un nouveau référé, ce qui n’était pas obligatoire, car si les directives 89/665 et 92/16 imposent que les procédures soient « aussi rapides que possible », elles ne mentionnent le référé que pour le recours pré - contractuel. La transposition va donc à cet égard un peu au-delà des obligations. Il en va de même, dans une proportion plus importante, en ce qui concerne le champ d’application matériel.
Contrats visés L’ordonnance applique les nouvelles règles à l’ensemble des marchés concernés par les obligations communautaires, ce qui a contraint à dépasser largement le champ d’application du code des marchés publics. Pour supprimer les difficultés liées au décalage entre la définition du marché public que donne le code des marchés publics et celle que donne la directive 2004/18 l’ordonnance donne une nouvelle définition des contrats concernés aussi bien par le référé pré - contractuel que par le référé contractuel : il s’agit des « contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public ». Les contrats qui ne sont pas soumis au code, mais sont soumis à la directive, comme, par exemple, les contrats de travaux qui confient la maîtrise d’ouvrage à leurs titulaires, se trouvent donc désormais sans discussion susceptibles de référés pré - contractuel et contractuel. Mais, le référé contractuel se voit assigner un champ d’application qui dépasse celui qu’impose la directive. En effet, comme le référé pré - contractuel depuis 1993, le nouveau référé contractuel est ouvert d’une part contre un marché public même si son montant est inférieur au seuil communautaire, d’autre part, contre les délégations de service public. Et, tous les contrats visés par les directives ne sont pas des contrats administratifs, ce pourquoi l’ordonnance comporte des dispositions applicables aux « contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation». Devant le juge judicaire le nouveau recours est nommé, ce qui n’est pas le cas du recours devant le juge administratif, selon l’article 11 de l’ordonnance, il s’agit d’un « recours en contestation de la validité du contrat ».
Recevabilité Les conditions de recevabilité du recours sont calquées sur les dispositions de la directive : le juge du référé peut être saisi par les personnes qui ont intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ainsi que par le préfet. Il est ajouté que le demandeur qui a déjà déposé un référé précontractuel n’est, en principe, pas recevable à former un référé contractuel . Le délai de recours n’est pas précisé ; il devait l’être par décret, dans le respect de l’article 2 septies de la directive. La référence qui est faite pour la définition de la qualité pour agir aux obligations de publicité et de mise en concurrence pourrait donner à penser que toute violation de ces obligations peut être invoquée, comme dans le référé pré - contractuel, mais tel n’est pas le cas.
Moyens invocables L’ordonnance ne va pas sur ce point au-delà des strictes obligations du droit communautaire ; le référé contractuel n’est ouvert que dans les trois cas d’illégalité mentionnés par la directive, étant indiqué qu’un de ces cas est celui de méconnaissance de l’effet suspensif dont est dorénavant doté le référé pré - contractuel, et cela quel que soit l’objet de la contestation, ce qui va au-delà des obligations communautaires, mais tire les conséquences du caractère systématique de l’injonction de ne pas signer. Dans la définition des pouvoirs du juge l’ordonnance est aussi très proche de la directive.
Pouvoirs du juge Le principe est que le juge du référé contractuel doit faire disparaître le contrat rétroactivement. Sans trop de cohérence l’article L. 551-18 CJA dispose à son premier alinéa que le juge « prononce la nullité du contrat » et à l’alinéa suivant que « l’annulation est prononcée » ; il ne faut probablement pas attacher d’importance à cette différence, l’important est que soit employé le verbe « prononcer » et non le verbe « déclarer « , ce qui montre que le juge dispose d’une certaine latitude, qui lui est reconnue par la directive ; il ne se contente pas de dresser un constat de nullité.
Survie du contrat illégal En effet, la directive et, après elle, l’ordonnance admettent que dans certains cas le contrat illégal peut survivre. Les conditions de ce maintien en vigueur sont strictement définies. Ces conditions sont assez largement empruntées à la jurisprudence de la CEDH en matière de validations législatives. Il doit s’agir de raisons impérieuses d’intérêt général, lesquelles ne peuvent avoir un caractère économique que dans des circonstances exceptionnelles et, en tout état de cause, sans que les conditions à caractère économique puissent jamais être liées à l’objet du marché, ce qui veut dire que le coût d’une nouvelle procédure ou de l’indemnisation du titulaire ne sont pas des motifs de survie du contrat.
Sanctions de substitution Et cette survie a un coût, elle doit s’accompagner de ce que la directive dénomme sanctions du substitution. La sanction de substitution vient compenser l’absence d’annulation ou l’absence d’annulation totale ; il s’agit de pénalités financières ou de la réduction de la durée du marché et il ne peut s’agir de dommages - intérêts. L’ordonnance vient préciser que les restrictions relatives à la prise en compte des intérêts économiques ne concernent pas la délégation de service public, qui n’est pas visée en tant que telle par les directives recours, et elle prévoit que les pénalités financières , qui sont versées au Trésor, ne peuvent excéder 20% du montant du contrat. Il n’est pas mentionné que les dommages - intérêts ne constituent pas des sanctions de substitution, mais, de toute façon, il résulte de l’article L. 551-16 CJA que des dommages - intérêts ne peuvent être demandés par la voie du référé contractuel. L’idée de concilier légalité et sécurité juridique, qui est très présente dans la jurisprudence Tropic Travaux n’est donc pas étrangère au nouveau recours, mais l’équilibre est très différent dans les deux cas.
Que reste - t - il alors de jurisprudence Tropic Travaux ? Il résulte des conclusions de Didier Casas qu’un des objectifs de l’arrêt Tropic Travaux a été de répondre aux exigences de la directive 2007/66 et c’est globalement le cas puisque l’arrêt crée un recours permettant de faire annuler le contrat à la demande du concurrent évincé dans un délai raisonnable de deux mois. L’arrêt va même au - delà des exigences de la directive puisqu’à l’appui du recours tout moyen d’illégalité peut être invoqué. Mais, à la différence de la directive, l’arrêt Tropic Travaux ne fait pas de l’annulation la sanction de principe ; au contraire, le juge doit d’abord chercher à préserver le contrat : « il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ». L’annulation n’est donc qu’une solution ultime, alors que dans la procédure de référé contractuel, elle constitue la solution de principe. Les deux recours se rejoignent par la recherche d’une conciliation entre légalité et sécurité, mais, sur ce point aussi des différences importantes existent. D’après la directive, comme on l’a vu, l’instance de recours peut limiter la portée de l’annulation aux obligations qui doivent encore être exécutées (ce que l’ordonnance a traduit par résiliation) ou, même, ne pas considérer que le marché est dépourvu d’effets, si son maintien s’impose pour des raisons impérieuses d’intérêt général. La jurisprudence Tropic Travaux est plus accommodante, puisqu’elle admet le maintien du contrat en cas d’une atteinte excessive à l’intérêt général, ce qui est moins rigoureux que motif impérieux d’intérêt général et elle admet ce maintien s’il y a atteinte excessive aux droits des cocontractants, ce qui relève du motif économique non admis selon la directive. Ces divergences entre le référé contractuel et le recours créée par l’arrêt Tropic Travaux ne doivent pas amener à considérer que le recours d’origine jurisprudentielle est condamné. Ce recours devrait rester ouvert aussi bien contre les contrats soumis à l’ordonnance que contre ceux qui ne le sont pas , comme, par exemple les contrats d’occupation du domaine public, mais aussi contre les contrats relevant de l’ordonnance au moins dans les cas où le recours est fondé sur un moyen d’illégalité autre que ceux qui peuvent fonder le référé contractuel. Et, la question reste ouverte de l’ouverture éventuelle du recours Tropic Travaux à des tiers autres que le concurrent évincé. -------------------------------------------------------------------------------- [1] voir sur ce point S. L. Schooner « Fear of Oversight : the Fundamental Failure of Businesslike Government », American University Law Review, 20001, vol. 50, p. 627 et s. 13 mai 2009 Evènement procédural de l’année en contrats publics, l'ordonnance transposant la directive "recours" du 11 décembre 2007 a été publiée au Journal officiel du 8 mai. L'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 a pour objet de faciliter le recours des entreprises dans l'attribution des marchés publics et des autres contrats assimilés. Elle a pour objectif d'améliorer les recours destinés à faire respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence par les contrats de la commande publique (contrats administratifs et contrats de droit privé). Elle crée notamment un référé contractuel qui peut être introduit après la signature du contrat. Elle assure ainsi la transposition de la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics. Les dispositions de l'ordonnance s'appliquent aux contrats pour lesquels une consultation est engagée à partir du 1er décembre 2009. On peut notamment remarquer : la redéfinition des contrats concernés par le référé précontractuel. Une définition matérielle des contrats remplace l'énumération antérieure. l'effet suspensif automatique de l’introduction d'un recours en référé précontractuel sur la signature du contrat l'établissement d'un délai pendant lequel le juge du référé précontractuel ne peut statuer. Le but est d'éviter qu'il statue avant que tous les recours aient été déposés. Le délai devra être précisément fixé par voie réglementaire. la création d'un référé contractuel après la signature du contrat. Le but est d'éviter que la signature du contrat empêche une sanction efficace de graves atteintes aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Il est ouvert aux mêmes personnes que le recours en référé précontractuel mais la même personne ne peut exercer les deux recours. Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. Dans les cas les plus graves, le juge du référé contractuel a la faculté de prononcer la nullité du contrat. Toutefois, lorsque le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général, il peut d'office soit résilier le contrat, soit réduire sa durée, soit prononcer une pénalité financière à l'encontre du pouvoir adjudicateur ou de l'entité adjudicatrice.
26 janvier 2009 Le rôle de l'audience au fond devant les juridictions administratives évolue !
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