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| Richer - Liénard - Quenet - Chabrun - Cenedese et associés |
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19 janvier 2012 Dans son arrêt n° 10LY02566, du 5 janvier 2012, la cour administrative d’appel de Lyon a apporté une précision relative au calcul de l’indemnité due à une entreprise évincée irrégulièrement. En l’espèce, l'Etat et l'agence Martin ont signé un marché pour assurer le parc automobile de la direction départementale de l'équipement de la Loire. Suite au recours d’un candidat évincé, le tribunal administratif de Lyon a annulé le contrat et a condamné l'Etat à verser à ce candidat la somme de 40 000 euros en réparation du préjudice que lui a causé son éviction irrégulière. Le candidat a, par la suite, fait appel de ce jugement en ce qu’il limite l’indemnité à 40 000 euros. La Cour a constaté que le requérant avait une chance sérieuse d'emporter le marché litigieux : il avait donc bien droit à être indemnisé. Elle a ensuite rappelé que ce candidat doit être indemnisé sur la base de la marge nette que lui aurait procurée le marché s'il l'avait obtenu. Elle a ainsi considéré que « pour déterminer le manque à gagner du requérant, il y a lieu de déduire l'ensemble des charges que le candidat aurait dû supporter dans le cadre de l'exécution du contrat, qui incluent nécessairement la part de la masse salariale consacrée à cette dernière, alors même qu'elle n'aurait pas eu d'influence significative sur son activité ». 06 janvier 2012 Dans un arrêt n° 10LY01678 du 20 octobre 2011, la Cour Administrative d’Appel de Lyon a rappelé les règles relatives au règlement des différends dans un marché de travaux. En l’espèce, la commune du Broc avait conclu, en juillet 2006, un marché pour la réalisation de travaux de « gros œuvre », lot n° 1 du marché de travaux pour l'édification d'une salle panoramique. Le titulaire, après avoir reçu le décompte général définitif le 25 février 2009, a envoyé un mémoire en réclamation au maître d'œuvre le 3 mars 2009 : la commune n’a pas répondu à ce mémoire, seul le maître d’œuvre a envoyé une réponse le 4 mars 2009. Le titulaire a ensuite engagé un recours devant le Tribunal administratif de Lyon plus de 6 mois après cette réponse. La commune a invoqué devant le tribunal, la forclusion de l’action du titulaire. La Cour Administrative de Lyon rappelle que, d’après les dispositions du cahier des clauses administratives générales applicable en l’espèce, « seul le maître d'ouvrage est compétent pour se prononcer sur la réclamation formulée par l'entrepreneur, aucune forclusion ne pouvant, dès lors, être opposée à ce dernier qui a régulièrement formulé sa réclamation à la suite de la notification du décompte général, lorsque le maître d'ouvrage s'est abstenu d'y répondre ». Elle en a déduit que la réponse formulée directement par le maître d’œuvre ne saurait, en l'absence de mandat exprès, être considérée comme la réponse, prévue par le CCAG travaux, permettant de faire courir le délai de 6 mois au terme duquel le décompte général et définitif ne peut plus faire l’objet d’aucun recours. Le CCAG travaux a depuis été révisé, mais cette solution semble transposableau nouveau texte. 04 janvier 2012 Commission européenne – Financement des SIEG – « Paquet Almunia » Les nouveaux textes remplaceront ceux du « paquet post-Altmark » le 31 janvier 2012 ; ils facilitent le financement des SIEG. La décision de la Commission du 20 décembre 2011 relative à l'application de l'article 106, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides d'État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général C(2011) 9380 final Cette décision définit le cas de dispense de notification plus largement que la décision de 2005. Quel que soit le montant de la compensation elle est dispensée de notification quand elle bénéficie non seulement aux hôpitaux et organismes de logement social, mais aussi « pour des services répondant à des besoins sociaux concernant les soins de santé et de longue durée, la garde d'enfants, l'accès et la réinsertion sur le marché du travail …et les soins et l'inclusion sociale des groupes vulnérables ». En fonction du montant de la compensation la dispense fonctionne pour : - les « compensations ne dépassant pas un montant annuel de 15 millions d’EUR pour la prestation de services d’intérêt économique général dans des domaines autres que le transport et les infrastructures de transport » (seul actuel=30 millions) ; - des liaisons aériennes ou maritimes avec les îles, dont le trafic annuel moyen au cours des deux exercices précédant celui de l'octroi du service d'intérêt économique général n'a pas dépassé 300 000 passagers; - aéroports et ports dont le trafic annuel moyen au cours des deux exercices précédant celui de l'octroi du service d'intérêt économique général n'a pasdépassé 200 000 passagers pour les aéroports et 300 000 passagers pour les ports. COMMUNICATION DE LA COMMISSION - Encadrement de l'Union européenne applicable aux aides d'État sous forme de compensations de service public C(2011) 9406 final Cette communication traite des compensations qui ont la nature d’aides, doivent donc être notifiées à la Commission mais peuvent être déclarées compatibles Elles peuvent être déclarées compatibles avec le marché intérieur si elles satisfont à certains critères. Les nouvelles règles introduisent notamment une méthode plus précise pour déterminer le montant de la compensation, l’obligation, pour l’État membre, de prévoir, dans le mécanisme de compensation, des incitations en vue de la réalisation de gains d'efficience. COMMUNICATION DE LA COMMISSION relative à l'application des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État aux compensations octroyées pour la prestation de services d'intérêt économique général C(2011) 9404 final Cette communication apporte des éclaircissements sur les notions fondamentales relatives aux SIEG, telles que les notions d’aide, de SIEG, d’activité économique, de convergence des procédures de marché public, d'absence d'aide, etc. À venir : un règlement de minimis disposera que les compensations dont le montant est inférieur à un certain seuil ne relèvent pas du contrôle des aides d’État. Cette proposition devrait être adoptée au printemps 2012. 03 janvier 2012 Le décret n° 2011-2065 du 30 décembre 2011 relatif aux règles de passation des baux emphytéotiques administratifs (BEA) a été publié au Journal officiel du 31 décembre 2011. Ce texte pose le principe selon lequel, pour les baux emphytéotiques administratifs relatifs à la réalisation d'une opération d'intérêt général liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationale, une évaluation préalable est obligatoire lorsque le montant annuel du loyer est supérieur à un million d'euros hors taxes. Il prévoit également que pour les BEA prévus à l’article L. 1311-2 du CGCT accompagnés d'une convention non détachable constituant un marché public, une délégation de service public, un contrat de partenariat ou un contrat de concession de travaux publics, la conclusion de cette convention est « précédée des mesures de publicité et de mise en concurrence prévues par les dispositions applicables à ce contrat ». Rappelons que l’article L. 1311-2 du CGCT prévoit qu’il est possible de réaliser un BEA pour un immeuble appartenant à une collectivité territoriale pour « l'accomplissement d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence ou en vue de l'affectation à une association cultuelle d'un édifice du culte ouvert au public ou en vue de la réalisation d'enceintes sportives et des équipements connexes nécessaires à leur implantation ou, à l'exception des opérations réalisées en vue de l'affectation à une association cultuelle d'un édifice du culte ouvert au public, de leur restauration, de la réparation, de l'entretien-maintenance ou de la mise en valeur de ce bien ou, jusqu'au 31 décembre 2013, liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales ou, jusqu'au 31 décembre 2013, liée aux besoins d'un service départemental d'incendie et de secours ». 02 janvier 2012 La Direction des affaires juridiques du Ministère en charge de l'économie a mis en ligne le formulaire NOTI1 mis à jour, destiné à demander à l'attributaire d’un marché public les pièces à fournir en application de l’article 46 du code des marchés publics. Cette mise à jour intègre les modifications apportées aux articles D.8222-5 et D.8222-7 du code du travail, relatifs à la lutte contre le travail dissimulé, entrés en vigueur dans leur nouvelle rédaction ce 1er janvier. 29 décembre 2011 Dans son arrêt n° 340348, du 23 décembre 2011, le Conseil d’État a apporté une précision concernant la définition d’un ouvrage autoroutier. En l’espèce, la société autoroutes Paris-Rhin-Rhône avait demandé au tribunal administratif de Dijon, puis à la Cour administrative d'appel de Lyon, la condamnation solidaire de plusieurs sociétés, à raison de l’apparition de désordres affectant des pavillons édifiés au centre d'entretien secondaire de Soucy, en bordure de l'autoroute A5. Le Conseil d’État a, dans un premier temps, rappelé que « la construction des autoroutes et des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l'État » : les marchés passés par le maître de l'ouvrage pour ce type de travaux sont soumis aux règles du droit public. Le Conseil ajoute que ces règles s’appliquent pour les marchés conclus aux mêmes fins par le concessionnaire, agissant en pareil cas pour le compte de l'État et comme maître de l'ouvrage, « quel que soit le statut de ce concessionnaire ». Dans un second temps, le Conseil d’État a considéré que « ces logements, destinés aux seuls personnels affectés à l'entretien de l'autoroute afin de leur permettre d'intervenir dans les délais les plus brefs, notamment en urgence, et d'assurer la continuité du fonctionnement de l'ouvrage, construits aux abords immédiats de l'autoroute, présentent un lien direct avec le fonctionnement de l'ouvrage autoroutier ». Il en a déduit qu’en jugeant que ces contrats ne portaient pas sur la construction de l'ouvrage autoroutier, la Cour administrative d'appel de Lyon avait inexactement qualifié les faits : le contentieux survenu à propos d'un tel contrat est donc de la compétence du juge administratif. 28 décembre 2011 Le centre hospitalier Andrée Rosemon a lancé un appel d'offres ouvert, en janvier 2011, pour l'attribution d'un marché de quatre lots et ayant pour objet la réalisation de prestations de gardiennage, de surveillance et de télésurveillance du centre hospitalier et de ses annexes. Par deux courriers datés des 11 avril et 20 avril 2011, le centre hospitalier a notifié à une entreprise le rejet de ses offres pour les lots n° 1, 3 et 4. Cette société a engagé un référé contractuel. Le Conseil d’État a relevé que la signature du marché relatif au lot n° 1 avait eu lieu le 22 avril 2011, donc deux jours après l'envoi à la société Cyno Garde de la notification du rejet de son offre. De plus, cette notification ne mentionnait pas le délai de suspension que le centre hospitalier s'imposait avant la conclusion du contrat. Ce délai n’a donc pas pu commencer à courir : même si le centre hospitalier avait attendu un délai de 16 jours avant de signer ce marché, cette signature serait de toute façon intervenue avant l’expiration du délai de suspension, prévu à l’article 80 du CMP. Le Conseil d’État a donc décidé, « qu'eu égard, d'une part, au très faible délai laissé à la société par le centre hospitalier pour saisir le juge des référés sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, mais, d'autre part, à la nature de la méconnaissance par le centre hospitalier de ses obligations, n'affectant pas la substance même de la concurrence, et compte tenu du montant du marché, il y a lieu d'infliger au centre hospitalier une pénalité financière d'un montant de 10 000 euros, en application des dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative ». 21 décembre 2011 La Commission européenne a mis en ligne les propositions de réforme des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE relatives à la passation des marchés publics. La proposition clarifie plusieurs éléments dont la définition des contrats « In house » ou encore les relations de coopération entre pouvoirs adjudicateurs. Elle prévoit également de nombreuses nouveautés. En ce qui concerne les candidatures, il est prévu notamment que les exigences relatives au chiffre d’affaires soient expressément limitées à trois fois la valeur estimée du marché, sauf cas dûment justifiés. En matière d’outils de dématérialisation, les pouvoirs adjudicateurs pourraient exiger que les offres des candidats « soient présentées sous la forme d'un catalogue électronique ». De nouvelles procédures de passation apparaissent telles que la procédure concurrentielle avec négociation et la procédure de partenariat d'innovation. Les délais de procédure sont réduits. La distinction entre services dits « prioritaires » et « non prioritaires » (services de l’annexe II A et de l’annexe II B de la directive 2004/18/CE) est supprimée. Les nouvelles directives devraient être adoptées avant la fin de l’année 2012 pour être transposées en droit interne au plus tard en 2014. 21 décembre 2011 Hier 20 décembre 2011, la Commission a adopté une proposition de directive sur les concessions, en même temps que deux propositions de directives sur la réforme des marchés publics. Ces propositions seront transmises au Conseil des Ministres et au Parlement européen aux fins du lancement de la procédure législative pour leur adoption, prévue avant fin 2012 par l'Acte pour le Marché unique. La proposition de directive sur les concessions reprend largement la jurisprudence de la Cour de Justice, notamment en ce qui concerne la définition de la concession de travaux et de la concession de services et la codification du « in house ». À cet égard on peut regretter qu’elle marque une régression de la concurrence, notamment de par l’extension aux concessions de la notion d’entreprise liée, ce qui était loin de s’imposer. La définition du seuil et de la procédure n’est guère différente de ce qui existait déjà pour la concession de travaux. Cependant, un encadrement de la négociation est fixé. La possibilité de conclure des avenants est expressément mentionnée et encadrée, sans, toutefois, que soit reconnue une spécificité de la concession sur ce point. 12 décembre 2011 La Commission européenne a adopté, le 30 novembre 2011, le règlement (UE) n° 1251/2011 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d’application pour les procédures de passation des marchés. Les nouveaux seuils de passation des procédures formalisées, à compter du 1er janvier 2012, seront les suivants : 130 000 euros HT pour les marchés de fournitures courantes et services de l'État et de ses établissements publics ; 200 000 euros HT pour les marchés de fournitures courantes et services des collectivités territoriales, des établissements publics de santé et des établissements du service de santé des armées ; 5 000 000 euros HT pour les marchés de travaux ; 400 000 euros HT pour les marchés de fournitures courantes et services des entités adjudicatrices. Ces nouveaux seuils sont applicables au 1er janvier 2012. Ils sont d’application immédiate à cette date, même si le décret modifiant le code des marchés publics n’est pas encore publié. 12 décembre 2011 Le décret n°2011-1853 du 9 décembre 2011 modifiant certains seuils du code des marchés publics, a été publié au Journal officiel du 11 décembre 2011. Ce décret modifie l’article 28 du code des marchés publics, lequel comprend désormais trois paragraphes. Le dernier d'entre eux dispose que « Le pouvoir adjudicateur peut également décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si son montant estimé est inférieur à 15 000 euros HT. Lorsqu'il fait usage de cette faculté, il veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu'il existe une pluralité d'offres potentielles susceptibles de répondre au besoin ». Si cette évolution était souhaitée par de nombreux acheteurs publics, la notion de « ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire » risque de poser quelques interrogations. Le décret met en cohérence l’ensemble des articles faisant référence au seuil de 4 000,00 euros avec la modification de l’article 28. Il modifie également l’article 11 du CMP, lequel prévoit désormais que « Les marchés et accords-cadres d'un montant égal ou supérieur à 15 000 euros HT sont passés sous forme écrite ». De même, l’article 81 dispose maintenant que « Sauf dans le cas de l'échange de lettres prévu au 1° du II de l'article 35, les marchés et accords-cadres d'un montant supérieur à 15 000 Euros HT sont notifiés avant tout commencement d'exécution ». D’après l’article 9 du décret, ces modifications sont applicables aux contrats pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication après la date d'entrée en vigueur du présent décret, c’est-à-dire à partir du 13 décembre 2011. 29 novembre 2011 Dans un arrêt n°349746 du 23 novembre 2011, le Conseil d’État est revenu sur la distinction entre pouvoir adjudicateur et entité adjudicatrice. La communauté d'agglomération de Sarreguemines Confluences avait lancé une procédure adaptée pour l'attribution d'un marché d'exploitation du service de transport de personnes à mobilité réduite sur le territoire communautaire. La procédure était fondée sur les dispositions de la seconde partie du code des marchés publics (CMP), relatives aux entités adjudicatrices. Un candidat évincé a engagé un référé contractuel afin de demander l’annulation du contrat. Le Conseil d’État a rappelé que l’article 135 du CMP, qui définit les activités de réseau soumises à la deuxième partie du code, « ne s'appliquent pas aux actes par lesquels une personne publique confie à un tiers l'exploitation de l'un des réseaux fixes qu'il mentionne » : dans ce cas la personne publique agit en tant que pouvoir adjudicateur. Il en a déduit que le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg avait commis une erreur de droit en considérant que la communauté d'agglomération de Sarreguemines Confluences devait être regardée comme une entité adjudicatrice. En effet, cette dernière « ne s'est pas bornée à faire l'acquisition d'équipements ou de matériels adaptés au transport des personnes à mobilité réduite et s'intégrant au réseau de transport public de l'ensemble de la population déjà constitué et exploité en régie, mais a confié l'exécution d'un service public spécifique directement exploité par un tiers ». La communauté d'agglomération agissait donc, en l’espèce, en tant que pouvoir adjudicateur et non en tant qu’entité adjudicatrice.
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